【沙龙记录】第一期“思源破产法沙龙”

发表时间:2018-04-26 阅读次数:245次

破产重整计划的批准标准

—2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第17-18条的得与失

 

(发言记录简化稿。特别说明:本记录稿未经嘉宾审定)

 

时间:2018年4月14日(14:00—18:00)

地点:上海交通大学徐汇校区凯原法学院203会议室

对话嘉宾:

章恒筑  陆晓燕  何旺翔   贺    丹    俞    巍

符   望  杨忠孝  季    诺   任一民    何    欢

 

韩长印 (上海交通大学法学院凯原特聘教授、上海市法学会破产法研究会会长)

      欢迎各位同仁踊跃参加第一届破产法沙龙,感谢各位主题发言嘉宾拨冗到会交流。

      在正式开始我们的沙龙之前,请允许我简要介绍一下此次列名的发言嘉宾,尽管我相信大家对许多嘉宾都是视耳熟能详的。略。

      思源破产法沙龙,是在破产法司法实践渐趋如火如荼、理论界尤其是实务界人士的研究兴趣渐趋盎然的背景下,在方达律师事务所尤其是季诺律师的倡议下举办的。

       2015年以前,我们在锦天城、方达等单位的支持下,先后举办过四届“企业破产法实务论坛”,还每半年编辑一期、累计编印了10余期的纸质版《破产法通讯》。现在采用沙龙的方式就破产难点问题进行面对面的交流,是想与近年来全国各地有点“遍地开花”之势的大型破产法论坛错峰填空,并希望通过这种短小精悍的交流方式,能够有针对性地形成系列成果通过报刊、网站进行分享。

       本期作为第一期破产法沙龙,主题确定为:“破产重整计划的批准标准——评析全国法院破产审判工作会议纪要相关规定的得与失”,是因为重整计划的批准在当下的确关涉债务人企业的生杀予夺。以前当我们说,拥有司法权的法院握有生杀予夺大权之时,大多用于描述生动形象的刑事案件,现在发现,“生杀予夺”也能非常妥帖地适用于破产案件。君不见,武汉东星航空公司破产案件,再有众多申请人申请破产重整的情况下,当时的管辖法院就认为企业没有挽救价值(不待审查其重整计划的可行性)就使其走向清算了;江西赛维二轮重整之前的一轮重整中,法院的强制批准,一下子就免掉了200多亿元的银行债务。

       那么,问题是,给法院设定重整计划批准标准的目的何在?应当设定什么样的标准?如何评价我国现行的批准标准?这些都是亟需深入探讨的问题。

      本次沙龙前,为了激发各位与谈嘉宾对本主题的思维空间,我们没有限定讨论的分论题,并且事先也没有进行任何交流和引导。目的就是希望嘉宾在现场能够自由地展示自己全新的无所拘束的观点和想法。

      在这里,我想建议几点发言规则:(1)发言时间上,主题发言人针对每一个分论题的每轮发言最好3分钟,最多5分钟;可在其他嘉宾发言后进行二轮或者多轮发言。(2)主题发言结束后,现场听众可参与提问和讨论,规则和主题要求同上。(3)关于发言主题的提出,每位发言人可以提出一个或者多个分论题,并阐述对该分论题的看法,但均需与本主题有关。主持人可以提出自己感兴趣的补充论题以用作抛砖引玉。

一、沙龙上半场

(一)章恒筑(浙江省高级人民法院民四庭庭长)

      章庭长首先就浙江省法院在破产重整方面的司法实践作了介绍。为了解决各级法院把重整作为政府维稳的工具和滥用重整的问题,浙江省高级法院制定了《浙江企业司法重整报告》《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》等相关文件,要求严格限制重整计划的强制批准,强裁要经过审判委员会的讨论和批准,并向高级人民法院报告备案。

      接着,章庭长将浙江省的司法实践与《会议纪要》第17-18条进行了对比,高度肯定了《会议纪要》的两点精神:一是在破产重整中要重点关注企业营运价值;二是对强制批准计划采取慎重的态度。此《会议纪要》的精神与浙江省的司法实践态度如出一辙。

      最后,章庭长对重整计划批准制度的具体实施提出了反思,指出破产法作用于市场层面、司法层面的两个方面。企业的营运价值不单纯是一个司法问题,从现行《会议纪要》文本解读,似乎赋予了人民法院对企业营运价值和重整方案可行性的审查权,但是法官是否有这个专业素质,法院是否有市场的功能定位,都需要在以后的实践中进一步澄清。章庭长强调在市场自治的范围内应限制法院有形之手的干预,应尊重市场的发展规律。

       章庭长认为,对中小企业重整计划的强裁应当严格限制。《会议纪要》是一个框架性的规范设计,我们要通过债权人会议的表决机制、更多的谈判和博弈等非司法方法(市场的力量)来确定一个企业的营运价值和重整方案的可行性。

 

韩长印教授

      章庭长要言不烦,首先,法院在重整计划的批准方面应考虑重整计划的可行性是否涉及商业判断、司法判断;其次,企业破产法的作用空间在于司法层面和市场层面,在市场层面法院不该直接进行判断;再次,法院应慎用强裁。

 

(二)陆晓燕(无锡市中级人民法院金融庭庭长)

       陆庭长指出,按照《会议纪要》第17条规定,在正常批准重整计划时,法院除了合法性审查之外,还应进行经营可行性审查。从法官的角度来看,法官不应过多地参与经营可行性审查。原因有二:一是法官存在知识盲区,并不善于经济上的判断;二是法官不具有进行经营可行性审查的资格。针对主体自治问题,只有利益相关者才能够治理。一般情况下,公司应该由股东团体来治理;只有当公司出现资不抵债的情况时,才有债权人团体治理。债权人团体同意豁免企业的债务后,消除了企业的“资不抵债”状态,那么公司又恢复到股东团体自治的阶段。若企业能够自治,具有自治的能力,司法权力就没有行使“他治”的资格,应充分尊重企业自治权。经营可行性审查应当放在《会议纪要》第18条当中。《会议纪要》第18条中司法权力帮助少数人反抗了多数人的暴政,形成了公权力的“他治”和少数派“自治”叠加的效果。

 

韩长印教授

      陆庭长提出,在强裁中可以考虑经营的可行性审查,毕竟破产重整失败后需要有人来承担失败风险。在法院的“他律他治”或公司的“自律自治”之间,谁对“自律自治”或“他律他治”承担责任是一个很好的命题。

 

(三)何旺翔(南京财经大学法学院副教授)

      由于规则的模糊、一些司法人员经验的缺乏、商业判断本身的复杂性以及过分推崇重整等原因,强裁滥用的情形较易出现。具体而言,从重整参与人角度看,尤其是债务人,一开始就寄希望于法院强裁。同时,地方政府基于其自身利益要求也会要求法院强裁,因此,法院就陷入了一种“不得不强裁”的境地。慎用强裁的理念是一把双刃剑,一方面可以有效地防范强裁滥用,另一方面也会导致法院拒用强裁甚至不用强裁的可能。我国强裁制度的发展还处于一个经验累积的初步阶段,如果强裁彻底不用或强裁功能彻底失灵,那么重整过程当中利益博弈或协商谈判将较易出现无序、失控的状态。

      可行性的审查很大程度上不是通过理论推演得出的,更多是借助于实践来加以判断的。首先在正常批准的情况下,法院对于重整计划可行性的审查只能是形式上的审查;在强制批准的情况下,法院才应当对这种计划可行性进行实质性审查。其次,有许多德国学者认为,在重整当中如果保留股权,出资人便通过重整计划的方式获得了价值分配。基于此,绝对优先的原则可能永远都无法得到满足。甚至有德国学者建议取消绝对优先权原则。与之不同,美国发展出了新价值例外的原则,但是该原则在适用时存在很大的不确定性,特别是适用标准的问题。鉴于股东在重整计划的成功执行情况下参与了价值的分配,有必要对绝对优先权规则作出修正。

 

韩长印教授

       何教授提出,应注意强裁该不该用、怎样防止滥用、是否会因防范滥用而导致不用的问题。这一问题与陆庭长提出的观点相关联,集中反映了这样一个问题,即强裁的功能是什么?法院通过正常程序批准重整和非正常情况下强制批准的功能是什么?一般认为,正常批准保障的是利害关系人的实体权利和程序权利,强制程序则用于促成债权人和债务人之间重整计划的合约或合同的达成。对于债权人而言,若其过于贪婪以至于需要强裁,给债权人的保障是所谓的最佳利益、最低保障,如果合法的财务标尺为“地板”,只要在“地板”之上,无论是否给予债权人重整价值的分配都是正当的;对于债务人而言,如果债务人不给债权人提供相对充分的重整计划的满足,由于强裁中有绝对优先、绝对顺位制度,债务人股东的股权很可能归零。因此双方都应避免强裁,否则就要面临鱼死网破、同归于尽的结局。若如此理解正常批准和强制批准的功能,接下来就需要讨论在哪些场合、在什么场合确立哪些规则。

 

(四)贺  丹(北京师范大学法学院副教授)

       虽然表面上看,法院不是一个判断重整计划可行性与否的合适主体。但是因为债权人之间冲突可能是相当尖锐的,重整程序中债权人自治不能如同股东自治。此时,法院作为独立的、中立的、能够驱动裁判的一方参与进来,是符合各方基本意愿的。

       法院在重整计划可行性判断方面需要考虑如下几个因素:一是可行性判断应当是法律性判断,而不是经济性判断。法律性判断的实现要纳入规范的程序中,通过双方举证的方式来完成。二是法院在判断不同的重整计划的可行性的时候,可引入专家证人来辅助证明哪一个重整计划是合适的。

      《会议纪要》第17条的异议债权人的保护问题,第18条提出了重整计划批准时的分组问题。这是现有破产法规定未能考虑到的地方。

 

韩长印教授

       贺丹教授提到的观点包括:债权人之间是你死我活、此消彼长的,是零和游戏而不是共赢游戏,因此需要中立方进行调停;可引入专家证人判断可行性。

 

(五)任一民(浙江京衡律师事务所执行合伙人)

      法院对重整计划的正常批准和强制批准皆应遵循“从宽兼从缓”的原则。任律师指出,第一,在合法性标准审查方面,以“地板规则”(又可称为“最佳利益标准或最低保障标准”)的适用为例,清算价值估算中基准日的确定存在标准不一的现象,即基准日是选择重整案件受理日、重整计划提交批准日、还是重整计划提起表决日。第二,目前评估标的的范围尚未有清晰的法律规定,比如在“让与担保”、融资租赁、信托等情形下,把以所有权的形式提供的担保的权利评价为取回权还是担保权利会导致评估标的范围的不同。第三,评估方法的科学性。第四,还有整体利益与单体利益冲突的问题。如某一资产单独处理可能高于在企业整体处置的价格。第五,清偿率的确定与债权的审核、债权的排序,包括与待定债权、未申报债权的关联。对于已经申报的债权,对其清偿率的确定,还面临对相关实体的价值评估,因此法院对申报债权的确认是实体审查还是程序审查存在争议。第六,就清偿方案的安排方面,清偿时间是立即清偿还是分期清偿,清偿方式是以货币清偿还是以物抵债或者说是以股权抵债等等,都会导致“地板规则”的适用问题。

 

韩长印教授

      判断最低保障或最佳利益原则的时间点是一个疑难问题。立法的用语是重整计划提交批准时,此时相当于短跑冲刺剩最后半秒,此时重整价值已经上升了,因此实务中几乎都不以此时间点判断最低保障作为重整价值的标准。若不是这个时间点,有两个问题:一是上市公司重整中,法院受理申请之时,破产企业都可以满足最低保障。比如一案件中破产受理时该企业股价0.51元,重整后股价6.92元,满足最低保障非常容易;二是在最低保障之外,如有一个案件清算价值百分之一,加两个点百分之三,当事人便分享了重整价值,是否最低保障原则在重整中实际上给到重整价值的最低保障就算合法,这是非常困难的一个问题。

 

(六)俞  巍(上海市高级人民法院民二庭副庭长)

      俞庭长首先对陆庭长在可行性审查方面提出的观点予以赞同。方案可行性的审查应该存在于强裁的规定中而不是正常的批准规定中。理由在于,方案的可行性审查本就规定于现行破产法第八十七条第二款六项,适用于强裁。如果在正常批准中进行可行性审查,法官将在法条以外具有裁量权。虽然《会议纪要》第17条的规定可能是最高法院出于某种更慎重的考虑才增加给法官的义务,但是从法律适用的角度上把握,法官在这种情况下应当没有必要再进行可行性审查。其次,方案的可行性审查非常重要。从法条上看,法律规定了计划草案应由包括经营方案在内的几部分组成,因此要求对经营方案的可行性进行审查是法律的应有之意。虽然在正常批准的条件下进行可行性审查似乎显得比较合理,在法律上也有一定的依据,但方案的可行性审查不应适用于正常批准。最后,上文任一民律师提出的疑问和难题恰好证明了可行性审查把握上的难度。

 

(七)符  望(上海市第二中级人民法院民六庭副庭长)

      应从实证的角度对重整案件的比例进行分析。上海破产案件司法裁判中出现强裁的情况较少。最高法之所以在《全国法院破产审判工作会议纪要》中提出不能滥用强裁,应该是因为现实中确实出现了滥用的情况。关于方案的可行性问题,法院在受理重整计划的时候就要考虑可行性的问题,毕竟在重整计划提出前的几个月内也产生了成本。如何判断重整计划是否具有可行性?法院可以通过听证会,财务顾问介入等途径来实现。

      符庭长同意任律师的观点,我们应该关注重整程序的细节问题。比如重整计划中涉及“债转股”能不能强裁?

 

(八)杨忠孝(华东政法大学文伯书院教授、上海市法学会破产法研究会常务副会长)

      杨教授从法庭外的市场性重组到法庭内的重组,从一般重组安排到强批,探讨了是否存在市场性外部力量的介入。由于破产本身就比一般公司治理复杂,故没有外部力量,很难达成一致。具体有五点可以考量,第一,不同的利益主体,产生了团体各方力量的博弈,但博弈的成本可能非常高。在无法得出一致结论的情况下,需要第三方外部力量的介入。第二,商业判断问题太难。某种意义上法律判断又可以转化成为商业判断。法官不得不对法律问题和商业性的问题加以必要的考量。第三,法院强裁规则的正当性和决策依据何在。在实践经验不丰富,规则比较模糊,市场上的情况又非常复杂的情况下,仍需要有足够的空间来进行探索。未来法院在强裁的一般审查上会越来越精细化。第四,应避免司法权的行政化、社会化,通过司法当中的审查把权力关进笼子里。第五,在无法达成共同意见的情况下企业可以被解体,并不一定要强裁。

 

(九)何  欢(上海财经大学法学院讲师)

      在重整案件中,可行性的判断不是一时性的,而是一个持续的过程。例如破产法第七十八条就明确规定了在重整程序中只要证明财产急剧恶化就可以直接将破产企业转入清算。因此,虽然法官可能不具有专业上的知识,但由于他对案件存在持续的介入和判断,其有能力作出判断。虽然该要件在正常批准和强制批准下的适用可以有所不同,但是不能认为在正常批准时就不需要了。如果法官不进行审查,破产案件很可能会落入了所谓的“末日狂欢”:当一个公司经营不下去时,可能会将所有的表决组的清偿率都规定为百分之九十而不顾及能否实现。

      此次会议纪要,相对于过去的破产制度,至少有四个进步。一是明确了重整计划的表决程序必须合法。虽然这一条规定在《会议纪要》第17条当中,但解释上看,《会议纪要》第18条的强制批准规定下也应适用。二是对于重整计划的正常批准,除了程序标准,纪要明确了若干实体审查的标准,而破产法第86条只有“符合本法规定”的规定。三是在对正常批准的审查标准进行规定的同时,明确了特定标准的适用范围不限于强制批准的情形,比如可行性标准和“内容不损害各表决反对的人的利益”等,虽然后者存在着如何解释的问题。四是明确了表决小组的通过并不足以排除特定标准的适用,如“内容不损害各表决组中反对者的清偿利益”,再如“各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益”的标准。

 

(十)季  诺(上海市方达律师事务所高级合伙人、上海市法学会破产法研究会副会长)

       在中国原则上不能用强裁制度,应该全面否决。只有在特殊情况、特殊行业下才能用,同时要经过比较复杂的程序加以限制。破产法的理论研究应当多采用实证的方法。强裁与地方的营商环境关系密切,经济越落后,适用强裁就越多,经济越发达,适用强裁就越少,比如浙江和江苏。季律师赞同陆庭主张把《会议纪要》第17条的经营标准放在第18条的观点。中国的破产法更接近美国。基于诚信体系和运转基础方面的问题,应慎用甚至废用强裁,特殊情况下才能用,这样更接近中国的情况。季律师提出了一个问题,现行破产法的立法目的或者当下要达到什么样的效果,是保障个案的利益成功,还是市场经济良好发展。季律师认为,保证个案利益的成功,但也要在个案当中穿插正义与公平的理念。

 

(十一)章恒筑(浙江省高级人民法院民四庭庭长)

       章庭长认为破产重整案件是现金流标准而不是资不抵债标准,重整受理门槛相对低。在预重整的情况下,应当发挥预重整制度的功能,发挥市场自治的功能,体现当事人的意思自治,对重整的可行性进行分析。在没有预重整的情况下,应当借鉴德国法的做法,尽快进入破产程序中。他还结合庄吉破产重整系列案的实践,要求当事人在提交重整方案时提交清算预案,同时发挥市场博弈的力量。还有,章庭长对《会议纪要》区分“僵尸企业”和“危困企业”的做法表达了支持。

      他谈到,法官对强裁应当慎重,同意应有竞争性的重整方案的观点。目前实践中只有一个破产管理人在重整程序中从头走到尾,易出现未通过债权人会议的表决就擅自提交破产重整计划的现象,极大侵害了债权人的知情权。因而,在重整程序中充分保障债权人和其他利益主体的知情权就显得尤为重要。最后,结合浙江省的司法实践,章庭长对破产重整的立法原意与季律师进行回应。实际上按照立法本意的角度,这个重整计划的强裁只适用于大型企业,但是从其审判经验上讲,强裁的批准还是十分慎重的。

 

(十二)陆晓燕(无锡市中级人民法院金融庭庭长)

      在正常批准的情形下,只要接盘方愿意接受亏损,法院就没有理由和必要去干预。陆庭长提出了一个案例,即一个企业表面没有重整价值,虽然这个企业呈亏损状态,但投资人仍然愿意接盘这个企业。原因在于,投资人出于产业链完整的考虑,它需要用这个部门的产品来补充自己企业的整个产业链。所以,从商人的视角来看,亏损与否不是看一个企业本身是否有亏损,而是从全局来考虑的。因此,当企业主体有能力自治的情况下,法院没有必要介入其中。

       针对何欢博士提出的质疑,陆庭长进一步解释到,债务的承担并不是指重整投资人进来以后就立刻结清所有的债务,而是承诺在未来经营下去,然后用经营的利润来偿还债务。这就不是经营可行性判断,而成了合法性审查。目前法官往往仅进行实体上的合法性审查,但对有无给债权人足够多的知情权,信息是否完全对称等程序上的合法审查缺乏足够的重视。陆庭长认为,重整计划中明确解释偿债资金来源的重要性。债权人通常也是商人,如果没有偿债资金的来源披露,债权人没有足够的信息,就无法通过分析来看自己未来可不可能从经营利润中获得债权。因此,应当从程序上,保障债权人知情权的实现。

       针对贺教授担心债权人团体自治用不好的问题。陆庭长回应道,与股东团体相比,债权人团体确实利益博弈要更多,情况复杂的多,它是一个被动形成的团体。法律给债权人团体配备一个专业的管理人,而且这个专业机构是完全中立并且专业的。这个专业机构提供给债权人一个很可靠的商业判断、法律判断等。所以说,对于债权人自治,法律已经提供了很好的通道去帮助他们实现自治。此外,陆庭长还提出法院也应该逼迫企业自治,如在一个大型企业的重整案件中,银行债权人明明知道重整计划方案非常好,却不投同意票,而希望法院作出强裁。因为收益是银行的,所以银行必须行使自身表决权。如果银行不行使权利,法院就会让该公司进行清算。通过倒逼银行以正常市场主体的身份来为自身的利益买单。

       关于清算利益评估的问题,陆庭长提出了一个方法;把重整投资人给出的金额,用来测算出重整的受偿率。然后使用重整受偿率倒推,资产在清算拍卖的状况下如果要达到重整清偿率应当拍卖多少。然后使用估算的拍卖价格来拍卖资产,如果能够成功,那么说明重整受偿率不够高;如果不能拍卖资产,说明重整受偿率够高。

       关于重整可行性问题,同意章庭长的观点。另外,企业只有具备无形资产才具备重整的价值。重整价值为重整清偿率高于清算清偿率的差价买单。如果不具备重整价值,破产企业应当通过清算程序退出市场。关于重整计划的竞争性方案,陆庭也是认可的。

 

(十三)何旺翔(南京财经大学法学院副教授)

       在整个重整程序当中,法院会对可行性判断采取持续审查。不同情况或者不同阶段,法院对可行性的判断采用标准是不一样的。重整程序的原则应当是意思自治、从重整申请受理时,法院就开始做重整识别。裁定重整的时候,应该作相对比较实质性的判断。何教授对需要规定重整的二次表决的立法设想提出了疑问。他认为,二次表决似乎是对于债权人意思自治的一种强化,但是如果从效率方面考虑,再结合现有信息披露不充分、协商谈判空间不充分的问题,二次表决并没有实质的意义。此外,涉及到商业判断的问题,何教授表示,正常批准的情况下,可行性的判断是形式性判断,可能还需要第三方的介入,或相关中介机构出具相应的可行性报告。最终,法院可能就要凭着中介机构报告做出表面证据的判断。只有在绝对必要的时候,才另行聘请中介机构。

       我国破产法对重整参与人的异议权没有做出有效的保障。通过异议权的保障,实际上可以解决可行性判断的问题。再次,强裁表面上似乎是对于当事人意思自治的介入或者干涉,但是实质上最终的目的还是为了促成当事人的意思自治。绝对优先权的原则看似是一个导致重整失败的一个巨大的障碍,但实质上又是促使相关当事人或者重整参与人做出妥协的一种方法,甚至可以促使后顺位的重整参与人尽力的去发掘企业的价值或者财产。

       关于破产重整程序中公共利益的考量问题:重整当中,肯定会夹杂着公共利益或社会整体利益考量。它可以分几个层面,第一个层面是立法上的考虑。譬如英国,一直没有把强裁制度引入,因为强裁对债权人意思自治的干涉比较大。英国为了确保普通债权人的受偿率提高,采用了比较极端的做法,即牺牲国家的利益和银行大债权人利益,从而提高普通债权人清偿。基于社会公共利益或者整体利益的考量作出相应的制度设计,是各国的共识。第二个层面是司法介入的问题。对于偿付能力的判断,可能有涉及到商业判断,也可能也是一种法律判断的问题。第三个层面是政府谨慎介入。在当下的背景下,有时候政府不得不介入,因为我国配套制度还不够完善,如职工的安置,以及相应的重整过程当中接受减免税收优惠等问题。在早期破产法律制度产生时,我们对重整没有非常清楚的认识,个案上政府行使一定的公权力介入促成重整成功,具有引领的效应。在大家对重整制度的功能有一个比较清醒的认识后,接下来处理案件就应该有相对稳度的增长。我国的破产法律制度在经过完善后,如在重整文化、商业实践等方面,政府的介入就应该是极端个案了。何教授还介绍了司法能力与营商环境的关系问题。最后,当法官,甚至是重整参与人都很难做出专业的商业判断的时候,可以先让企业进入到重整程序当中去,设置重整准备程序,同时做到后端的控制,起到预重整与司法重整的衔接作用。

 

(十四)贺  丹(北京师范大学法学院副教授)

       贺教授对陆庭长提出的债权人自治的观点提出质疑,她谈到在这个重整程序里,不光有债权人参与,还有不同的利益相关方,包括股东、债权人、管理人等有很多人的参与。所以在当这些利益相关者积极主张他们权利的时候,可能会出现的利益冲突。对于在强裁的情况下进行可行性判断,而在正常批准的情况下不需要作可行性判断的观点,贺教授基本上同意,但应当有一个前提,即重整程序中需要进行充分的信息披露。如果没有的话,在正常批准的情况下,可行性判断就显得尤为重要。

 

(十五)任一民(浙江京衡律师事务所执行合伙人)

       任律师赞同在可行性判断上持慎重的观点,即不会因为重整计划的可行性判断轻易否决一个已经被表决组通过的方案。实务中可以借助债权人听证等形式,让各方充分表达意见,这样在法院没有介入的情况下,重整计划的参与者可以自行判断重整计划的可行性。因此,可行性问题不是一个主要的问题。谨慎强裁能产生好的效果,但这又可能导致实践中出现决策者畏惧承担巨大的风险,拒用强裁,恐惧强裁的另一个极端。如国有金融单位,部分银行对重整计划从来不投赞同票,此时在当事人没有真正客观表达自身意愿的时候,强裁就有一定的必要性。关于破产重整计划合法性审查是一个重要问题。在法律层面合法性的判断态度是宽松还是严格,将会影响法院对破产重整计划的批准。如果合法性判断采取严格的态度,可能使本来很多可以批准的重整计划但因某个条款没有法律依据而被整体不批准,如《会议纪要》中关联企业合并破产的规定,如果适用实质合并,对公司主体的保留加了很多条件,甚至必须采取公司分立的方式来做,有必要吗?

 

现场提问与交流:

       问题一:有无可能通过增加透明度,对申请强裁的原因加以透彻分析并在债权人委员会披露出来,分析强裁的长远利益,以此判断是否批准强裁?有无可能在强裁报告中列明债权人是否放弃表决、是否授权法院代替其作出裁决?

       问题二:先前陆庭长提到“拍卖测试”的方法,在实务中也会考虑如何将重整价值最大化。但重整方只有一个,难以采用“假马竞标”。拍卖本身有成本,拍卖如何实现,如无形资产如何拍卖?是否应更多关注细节,如股东不同意强裁是否可以进行强裁?债权人不同意延迟清偿,法院可否禁止强裁?

陆晓燕庭长回应:首先,拍卖测试法,测试的不是重整价值而是清算价值,把清算受偿率和重整受偿率比较,若重整受偿率高于清算受偿率,则可以考虑强裁,反之则转入清算。重整价值的测算采用市场的手段,如市场化招募重整投资人,以类似于招投标的方式进行。其次,银行确实存在一些问题,不像一个市场主体,但我们应选择暴露这一问题而不是让这一问题存在下去。例如可以让一个不大不小的企业因银行反对而转入清算,让银行看到清算的结果很糟糕,低于重整受偿率。此时,法院作出司法建议,建议银行作为真正的市场主体理性行使其决策权,将问题暴露出来并解决它。

 

二、沙龙下半场

(一)俞  巍(上海市高级人民法院民二庭副庭长)

     《会议纪要》第17条有三个核心问题。第一,经营方案可行性的审查问题。是么是经营方案呢?无论从实践操作还是从纪要整体条文看,可行性的审查判断并不仅仅限于经营方案,而是整个重整的可能性和整 个重整的成败预判。俞巍庭长对先前何欢博士关于对重整可行性审查应贯穿于重整从开始到批准的全过程的观点表示赞同。第二,可行性应如何进行把握。即使是在美国,其标准亦不是非常清晰。如果限制于经营方案的可行性的话,如果不把重组出资人、重组方本身的详细情况纳入到重整计划经营方案当中,怎么审查?第三,“内容不损害各表决组的反对者的清偿利益”如何理解。对此条文可存在两种解读:一是解读为整个表决组反对;二是解读为表决组通过,但组内个别的债权人反对。这两种解读造成的结果是不一样的。前者是整个表决的程序或表决合法性的问题,而后者只是对于对个体倾向性的保护。

     《会议纪要》第18条强调了三层意思:第一,法院不应滥用强批的权力。第二“至少有一个组通过”中“组”的表述应理解为债权人组而不包括股权组。第三,强裁要坚持重整价值的分配不能低于清算价值,即最佳利益原则或债权人利益最大化原则。

       关于重整计划信息披露问题。企业重整当中信息披露并无规定,应区别于上市公司根据《证券法》进行的信息披露。最后,俞巍庭长针对法院是否应当在审查批准阶段进行审查听证并赋予利害关系人在不批准、未通过的情况下享有权利救济的问题发表了看法。他指出,这一问题在我国现行法律和纪要上都没有体现。破产重整的效率为地方政府所看重,从重整开始到最后批准只有六个月时间且最多延长三个月。在现行法律框架下,在有限的时间中规定审查听证程序和事后救济程序是难以实现的,但这是未来发展的方向。竞争性的重整计划出现,有利于实现破产重整所要求的公平、公正。

 

韩长印教授

       美国法上允许债权人提出重整计划的替代方案。

(二)符  望(上海市第二中级人民法院民六庭副庭长)

      债权人的知情权很重要。从程序和实践上讲,目前对债权人保障并不全面。如审计评估中的“水分”也挺大。第二点,很多重整方案中的“债转股”问题。学界对此比较有争议。“债转股”中,如何判断是否低于清算条件下的利益?“债转股”政策出台之后,根据数据显示,实际上真正愿意落实执行的只有15%,这说明大家都不愿意。第三点,针对营商环境的问题,符庭长提出目前营商环境,我国的公司法保护并不好。世界银行的一个排名显示,合同法排名,中国第五,美国20;中国破产法排名53,美国排名20;而公司法美国排名41,中国排名123。所以,我们看到,如果对中小股东的保护不力,把债权转成股权,最终不是很能顺利地获得清偿,那么采用强裁的方式实现“债转股”是不妥的。

 

(三)杨忠孝(华东政法大学文伯书院教授、上海市法学会破产法研究会常务副会长)

      杨教授提出了“一点理念,五点建议”。一点理念是破产重整批准制度的基本理念。《会议纪要》希望通过市场化、法制化的途径来挽救困境企业。破产中若干规则具有强制性的,重整计划是针对未来的安排,因此在强裁制度上需要有足够的弹性,不能过于刚性。考虑到利益主体的一致性问题,破产程序可能是主动提起的也可能是被动提起的,以及重整计划本身不是基于当下的一个判断,而是对未来的判断,故制度应当保持足够的弹性。

      五点建议是:第一,对重整计划批准进行程序上的考量。重整计划制作本身,考虑到公司的背景和重整计划制作的过程,计划的内容应当进行充分的信息披露;第二,应当尽可能保证重整计划引入竞争程序。第三,对于重整计划进行调整,包括第二次变更性的安排,应当进行实质性调整后再次表决;第四,反对者有权要求对重整计划的制作人做详细的说明,并且有权让反对者提出一个替代性的方案;第五,不同利益者的决策权应当尊重。

       还应注意以下几点:第一,不能赋予某一些债权人利益优先的权利。第二,不能以债务人、债务人的实际控制人、债务人的实际控制人的关联债权人的同意作为批准满足条件。第三,不能以出资人、出资人的实际控制人、出资人的实际控制的关联债权人同意作为批准满足条件。第四,不能采用以短线调整或者不公平分配的方法,除非利益受到减损的这一方书面表示同意。第五,是否需要二次表决,应当经过必要的听证程序。最后,法院进行合法性审查的问题。由于范围太广泛,因此重整计划的制作完成的情况下,管理人应当有义务就重整计划的合法性提供明确的意见,供法院来做相应的判断。

 

(四)何  欢(上海财经大学法学院讲师)

      《会议纪要》第17条、第18条有两点遗憾之处。第一个遗憾,对正常批准采用了“内容不损害各表决组中反对者的清偿利益”的表述,而没有采用惯常的已经有固定内涵的表述,如“组内平等待遇”和“最佳利益标准”。由此将产生解释上的问题,比如有法官认为该表述可能包含了绝对优先规则的意涵。第二个遗憾,对于强制批准,《会议纪要》第18条对破产法第87条第2款进行了援引,但这一援引可能有百害而无一利。因为一方面破产法第87条的规定与纪要的规定本来就有矛盾之处;另一方面破产法第87条,包括第86条本身存在问题恐怕仍会存在而无法消除。

       破产法第86-87条的一大瑕疵在于没有厘清正常批准审查和强制批准审查所针对的对象。破产法第86条将它适用的前提限定为各表决组都已经通过的情形,问题是在所有小组均通过的情形与仅有部分小组通过的情形,对于已通过的小组审查标准有什么不同吗?破产法第87条第2款共有4项包含“或者该表决组已经通过重整计划草案”或“或者出资人组已经通过重整计划草案”的规定,那么对于这些已经通过的表决组又应当适用何种审查标准呢?因此,要对重整计划的批准标准进行讨论,首先要明确的是,除了以整个计划作为基础来适用的标准,比如可行性标准及“至少有一组”标准,正常批准的审查针对的应当是已经通过的小组,强制批准的审查针对的是未通过的小组。

       与前一点相关,破产法第87条的另一瑕疵在于混淆了正常批准审查标准与强制批准审查标准之间的关系,如误认为可行性标准、组内平等待遇标准、最佳利益标准仅适用于强制批准的情形。何欢博士认为在明确了前一点的基础上,讨论的方向就应是明确哪些标准是仅能适用于正常批准的情形,哪些标准仅能适用于强制批准的情形,哪些标准均能适用。在这个基础上才能够进一些更有意义的讨论,比如可行性判断如何去适用、特定标准的适用能否因小组表决通过而排除、最佳利益标准应当怎么适用。         

       此外,针对先前多位嘉宾提到的绝对优先规则,何欢博士提出了不同见解。他指出,在强裁的问题上,重点不是要不要慎重地强裁的问题,而是应如何理解绝对优先规制的内涵、如何适用的问题。绝对优先规则适用的是重整利益如何去分配的问题。如果有一组没有通过,就表示其对重整计划和分配方案有异议,此时法院就必须对分配是否合理作出判断。慎用强裁、慎用绝对优先规则并不是要求法官慎重,而是要求通过制度设计使该制度成为当事人慎重使用的制度。

 

(五)季  诺(上海市方达律师事务所高级合伙人、上海市法学会破产法研究会副会长)

     《会议纪要》在立法技术上有了进步,但仍遗留一些问题,比如重新获得盈利的经营方案是否有可行性、商业判断和司法判断、法院是否应介入、纪要中提到的“一组”应如何理解、不合适的投票权、债权分组的合理化、法院再审的时候有没有第三方的介入、听证、强裁和行政审批的衔接、债转股,以及裁完以后是否债权人有权复议等问题,纪要都没有提及。

     “债转股”的问题比较突出。法律要起到规范和指引的作用。他进一步重申了关于强裁的观点:反对强裁但允许例外。季律师反对的原因在于通过破产法倒逼公司治理的目的没有达到,倒逼地方加杠杆的目的没有达到,追查地方腐败或者是中间的腐败问题也没有达到。季律师根据自己做管理人的经验提出:管理人无法追溯资金的流向,管理人也缺乏能力对合法性问题承担责任。

       季律师虽然反对强裁,但认为周期性产业、地方民生必须要有保存的产品可以考虑强裁,但仍需慎重使用且必须经过非常复杂的程序,比如听证、讨论、审委会。法官不具备强裁的能力,尤其是对大型案件的重整。法官没有这个义务也没有必要去承担这一风险。但法官和法院的作用不容忽视。一个好的法官是对这个地区的重整或者说未来营商环境是非常重要的一个影响。

       最后季律师提到,技术立法探讨和实务探讨是要区分的。季律师主张立法要前后统一,不能仅根据实践实际需要而频繁变动观点。季律师认为破产法在中国非常重要并且被赋予了太多的责任,他提出为了树立中国的市场经济的地位,每个人都应该成为自己责任的承担者,中国的企业能够真正成为合格乃至卓越的市场主体。

 

(六)章恒筑(浙江省高级人民法院民四庭庭长)

       第一,破产法是一部无政府的破产法,但破产法的实施又脱离不了政府的参与,例如浙江省的府院联动,恰恰证明政府对破产的介入是政府管理职能的实现,要让政府在公共服务和社会管理制度上发挥引导作用。现阶段部分法院认为重整更有价值,忽视清算的作用。两者都是资源重新配置的方式,不应厚此薄彼。第二,最高院《会议纪要》第17条的内在逻辑,体现了多兼并少清算的价值。但是“多兼并少清算”的产业政策并不是司法政策,应通过市场博弈来决定破产企业是否应当获得重整救济。第三,强裁的过程一定要切实保障各方利益主体的知情权。从经济学上的帕累托改进来讲,如果法院从程序范围内上强裁了重整计划,那么也没必要追求重整计划所要达到的最佳效果。

 

(七)陆晓燕(无锡市中级人民法院金融庭庭长)

      对于重整计划的正常批准,陆庭长表示其同意季律师的观点,法官也好,管理人也好,并不具备经营可行性审查的能力。从理论层面来讲,法院不具备强裁的能力,也不具备相应的资格。有形之手往往只有在无形之手失效的时候才能介入。

      针对《会议纪要》第18条重整计划的强制批准问题,陆庭长表示其同意何欢博士的观点,即重要的不是讨论是慎用还是怎么用,而是要给这个强裁的标准给出一个客观的可执行的标准。《会议纪要》第18条,提出了最低限度接受原则,至少有少数派的意见。陆庭长引入了团体决议的理论。当一个团体要想形成决议,最好的状态当然是全体一致同意。然而,通常全体通过是不可能实现的,实践中多采纳一个多数意见的结果,但是也会形成一个多数人的暴政,那么这个时候我们公权力需要去支持少数派的意见。公共权力只是去支持多数派或少数派,并不是在多数派或少数派没有出现的情况下强行介入。如果没有少数派意见,根本不可能介入权利。这个少数派应该是受调整的少数派。少数派的债权一定是受到了消减或者延迟。

     《会议纪要》第18条实际上是债权人最大利益原则,而且做了一个扩张。我们的破产法原本只是保障反对组的清算利益,现在是变成了保障反对者个体的清算利益。陆庭长表示非常赞同纪要的观点。但是她也补充到,之所以运用团体决定的规则来解释债权人最大利益原则的原因在于,团体决议也是有限度的,只能对共益事项,而非自益事项进行决议。

 

(八)何旺翔(南京财经大学法学院副教授)

       在规则清晰之后,实际上涉及的问题不是滥用或不用的问题。强裁规则存在设计上的不确定性,但这种不确定性不代表可以滥用,反而是需要去慎用。何教授归纳了自己的四个观点,并提出三个问题。第一,受理门槛的问题,虽然何教授提到了宽进严出,但是何教授补充,受理时法官应该凭经验具有一定自由裁量权。第二,可行性判断问题。何教授认为最关键的问题还是在于制度设计以及仍有提升空间的商业实践,即协商谈判以及利益博弈问题。如果这两个问题解决好,核心判断便多半由市场来主导。第三,竞争性提案的问题。竞争性提案带来的问题肯定会导致程序的失灵。另一种解决方案即专属提案权,其需要配合信息披露以及相应的协商谈判与利益博弈空间。第四,首先重整制度还没有发挥筛选机制。其次,我国不良资产交易市场还没有完全构建起来。实际上债转股是可以达到一种隐性的惩罚功能,即债权人取得对企业的控制权。专业的人做专业的事,我们要培育相关不良资产的投资主体或者专业机构。

      三个问题是:第一,“至少一组通过”的问题。德国法是多个组通过。何教授认为如果至少一组通过,然后法院就可以强裁的话,实际上把压力又分配到了法院。第二,债转股问题。何教授认为在“债转股”实施之前有一个形式减资问题。在中国司法实践中,可能存在操作环节的难度。第三,强裁到底是组内平等,抑或是说所有同类型的债权人平等对待的问题。

 

韩长印教授

       组内平等还是组与组之间的平等?《会议纪要》用语为“如债权人分为多组的,应当至少一组通过重整计划草案,且各表决组中反对者……”其“反对者”含义是各反对者组还是某一组中反对者债权人个人需要进行解释。

 

(九)贺  丹(北京师范大学法学院副教授)

     《会议纪要》第17条“内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的”指的是各表决组内的反对者,而不是指所有的反对组。《会议纪要》第18条提出“各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益”,《会议纪要》第17条应该理解为必然隐含了清算利益。另外,关于清偿利益的考虑,是要求不应该在一组中有不公平的对待。《会议纪要》第18条中“分多组”,这个“组”应当包含出资人组。分组的标准到底是什么?如何界定同类的债权人,应当分为一组?因为同类债权人分成一组以后,债权人在这一组中受到约束。分组问题是强制批准条件和正常批准条件逐步明确以后的一个突出问题。

 

(十)任一民(浙江京衡律师事务所执行合伙人)

       在《会议纪要》的适用过程中,我们需要从原理层面上明晰一些问题。比如,我们对重整计划的定位是一个契约,或者说是一个多数人的契约。重整契约是通过决议的方式形成的,不同于合同法上的要约与承诺。重整契约是一个团体性契约,与公司法上的团体契约具有很大的相似性、差异性。重整计划经债权人会议表决通过达到了一个什么样的效力?是合意的成立了?还是既成立了又推定它有效力了?换句话说,我们对法院的审查批准应作怎样的定位?与合同法上相类似的是,经审查批准才能生效的合同。破产法上的司法审查批准与合同法上的审查批准有很大的差异,对此我们需要进一步分析。另外,法院对重整计划进行审查的时候,是对重整计划中每一项条款约定进行有效性审查还是进行一个效力阻却性审查?侧重点不一样,对重整计划的批准会产生重大影响。

       在重整程序中的具体规则方面,存在如“名股实债”“债转股”等在破产中应当如何处理的问题。具体来说,“债转股”行为的性质是出资行为还是清偿行为需进一步明晰,如果是后者可能就为解决瑕疵出资问题。还有,我们引进“形式减资”制度可以有效解决破产法上的股权质押、股权查封等问题。我们是否可以作这样的创新?这个减资是否经过债权人会议表决通过就可以了?还是需要股东会表决通过?如果我们真的引进了“形式减资”,在我们特别强调合法性审查的时候,我们还敢不敢作这样的创新?

 

(十一)杨忠孝(华东政法大学文伯书院教授、上海市法学会破产法研究会常务副会长)

       第一,一种公共理性的形成是破产法在重组中特别重要的问题。最高院的态度显然比较着急,实际上很多企业该退出市场的就应当退。“僵尸企业”退出市场本身就是非常重要的资源重新配置,此种资源的重新配置某种意义上比重整可能更有价值。第二,所有各方如果互相不妥协、不容纳,留下了空间,就需要法院去审查或者裁判。此举是必要的。其必要性包含两方面:一方面,借鉴公司法的制度理念,在多数决的情况下,对少数人的权利需要保护。《会议纪要》中的规则讲到了组内平等和组别平等,但是破产法第87条并没有规定组别平等对待的问题。杨教授提出,破产法第87条还讲到不应排除破产法在不同阶段产生的利益分配问题。《会议纪要》第17条中清偿利益与清算利益是不一样的。清偿利益理论上有可能高于清算利益。一旦启动重整,可能存在较新的利益发现或者营运价值的发现。在发现利益的过程当中,原来各方债权人可以继续享有。《会议纪要》第17条的清偿利益应当特别关注。

 

(十二)俞  巍(上海市高级人民法院民二庭副庭长)

      第一,关于重整申请,赞同章庭长的观点,认为在受理上,原则上不应设障碍,但在重整程序当中,如果发现某企业不适合重整,其应坚决进行程序的转换,宣告破产。实践中有一个案例,一个房地产企业在进入重整受理后最终因财政、形势发生变化,立即被转为清算程序。俞巍庭长赞同《会议纪要》中关于已经进入宣告破产的企业不能回到重整程序的规定,指出这是针对现实中有的法院出现过的情形作出的规定;第二,关于组内不平等的问题。实践中对未进一步区分的小额债权组,存在组内根据债权金额大小存在清偿不一致的问题,这涉及组内不平等的问题,是不合法的。这一问题涉及《会议纪要》第17-18条中“不损害表决组清偿利益”的解释,到底应解释到什么程度,权威部门应有明确的态度;第三,对于债转股问题,涉及团队的团体决效力的拘束边界的问题。在前期讨论纪要的过程中,上海法院提出意见,希望在纪要中对这一问题加以规定,但最终可能因各派意见不一而并未落实。这一争议可能还会影响一段时间,但从过去的现实的案例中,更多的案例认为这是一个团体决的问题。

 

 

韩长印教授

       分组是一个重点问题。立法中,分组是开放的,不是封闭的。目前权利的类别在破产法第113条中不能穷尽。把不同债权分为不同组的立法目的是为了区别对待;把同样性质债权分为同一组的目的是为了平等对待。杨教授提到,组内反对者和组与组之间反对者是双重平等,那么问题是:第一,立法规定区分小额债权组,如果单独分组不是为了让其与其他组差别对待,那么分组的意义仅仅是为了清偿方式的不同还是诸如分配期限等其他原因?第二,若分为不同的组,能不能在分配比例上有所差异?何欢博士和一位硕士同学认为,实践三分之二的上市公司案件都采用同一表决组分段递减的模式是错误的。这种模式可能会形成一种逻辑上的绑架,使所有的方案都能通过;第三,相同的组内是否可以在受偿上不同对待?

符    望庭长:小额债权组满足人头标准很容易,因为可以做一下债权收购或表决权安排,那么人头上一定可以通过。

韩长印教授

       一个债权能否因为是小额债权就应该区别对待,债权的平等性能不能因为债权数额的大小或身份的不同而区别对待?

符  望庭长:实践中会把债券持有人和普通债权人相区别,如超日案。为维护金融市场稳定,债券持有人被承诺只要投赞成票,在案外可以百分之百受清偿,实际上与其他债权人受偿不同。此举是否违反公平?这些问题理论上仍有争议。再如债权收购,收购后签的是收购协议而不是表决权安排协议,应视为一组还是视为一个债权人?

季  诺律师:为了让重整成功,作为投资者需要运用不同角度让重整方案成功,而作为破产管理人则要考虑如何分组,既使方案通过,又使各方利益平衡。因此,应持相对开放的态度。

 

(十三)何  欢(上海财经大学法学院讲师)

       关于分组的问题,毫无疑问,不同性质、不同顺位的债权人应分为不同组。问题在于相同性质、相同顺位的债权人能否分为不同组。《破产法》赞同了这一做法,至少在小债权人上开了一个门。实践中也存在同性质债权人分组的情况,如浙江的中建案,把供应商债权单独分为一组。不同性质的债权应该分为不同组,但由于重整成功的需要,相同性质的债权人不排除也有进行不同分组的必要,如重整计划的成功需要将供应商的利益专门作为一组以提供更优的待遇。对于小额债权,我国未明确为什么可以将其单独分组。但在美国法上此举是为了管理上的便利,因此美国将小额分组又称为便利分组。这一点符望法官事实上也提到了,因为美国的信息披露制度非常复杂、成本高昂,因此若将小额债权人单独分为一组并提供完全清偿,则该组可视为通过则不需要进行表决意见征集,同时满足了整体利益和个体利益。当然,不排除出现只符合个体利益而不能保障整体利益的情况。在美国法上这种情况可适用绝对优先规则中的unfair discrimination解决。在将不同顺位债权分为不同组,有一组表示反对重整计划时,法官有可能会认为这是一种不合理的差别对待从而拒绝强制批准。除了小额债权人分组,因为需要对担保债权进行不同处理而单独分组,又如供应商债权的单独分组,都有可能构成合理的差别对待。

 

现场提问与交流:

问题一:在实际案例中,共有114个债权人,重整方做了一个设计:50万元以下的债权人(共一千万元左右债权,55个)全额受偿,受到其他债权人反对。在这一情况下,如果设立小额债权人组,如何应对其他债权人的反对?

何欢博士回应:可以提供一点思路:小额债权人分组的限额应与允许小额债权人单独分组的目的挂钩。

章恒筑庭长回应:小额债权分组的目的是为了提高重整效率。

韩长印教授回应:赞同此小额债权分组的目的,但在操作中应采用统一表决组分段递减的方式来提高效率并使债权人公平受偿。

问题二:第17条中提到重点是维持企业的营运价值。该企业应是指债务人企业。是否当企业营运价值可以维持才可以重整?如果存在比较好的无形资产、无形资产与有形资产的组合,是否适用重整?

陆晓燕庭长回应:有一个数学公式,当活马减去救马的成本大于马肉减去清算成本时,可以认为有重整价值。

问题三:如何判断清算价值?投资人如何锁定?投资人是否一定要有竞争性?对此破产法未明确规定一定要有竞争性,但实务中法院要求采用招投标的方法。

陆晓燕庭长回应:第一,关于清算价值。在一个案例中,一个企业的评估价值评估得很高,以至于投资人无法给出比评估价值更高的重整投资价格,但事实上该评估价值不可能变现成功。在此情况下,可以通过拍卖的方式印证评估价格的不可实现性和重整的优越性,这是一个市场手段。第二,陆庭长认同应引入竞争机制来发现重整价值。在很多案件中企业的重整价值都大大高于清算价值,特别是上市公司。从法官的角度,需要让债权人享受到重整价值高于清算价值的差额部分,防止通过暗箱操作的方式影响债权人完全享受重整价值,这是一个竞争的手段。我国案件中之所以重整受偿率较高且能受到债权人认可,在于重整过程中包括了竞价在内的竞争方案。在实践中,招投标是非常详细、透明的,重整投资人受到了严格的约束。

提问四:三鹿奶粉破产时,如果部分受害者为潜在债权人,还未发生损害赔偿的情形,在重整中,如果购买方愿意给予足额偿付,是否为这些潜在债权人预留费用?

韩长印教授回应:大规模侵权案件中:三鹿奶粉拿出两亿元作为赔偿基金;美国安然案中提取部分现金加未来重整收益一部分以满足未来潜在受害人的清偿需求。这是目前为止应对大规模侵权的最普遍的方式。

 

韩长印教授:首先,法官在工作中需要面对很多因素,如领导讲话、会议纪要、司法解释等等,在这些因素中以哪个为准值得思考。《会议纪要》法官间存在的共识,但实际上法官间的共识与立法者间共识、理论研究者间共识、管理者间共识是有差别的。例如,各方对于市场与政府、法院的公权力之间的界限看法就存在差异。《会议纪要》将重整计划的可行性纳入审查的职权范围,这是法官的思路。以东星航空案件为例,大量债权人后续要求重整的要求都被法官认为不具有可行性、不具有重整价值。美国也有此类案件,如克莱斯勒案,会有后顺位债权人要求额外优惠的情况发生。但在美国,政府挽救企业不能是个案,而应是为人权保障、社会安全而出台的政策。韩长印教授指出,在处理问题时,权力不应该太过任性;其次,对于立法规定的繁简详略的问题,规范可以分为实质规范和技术规范,其中实质规范可以原则一点,技术规范可以具体一点以增加可操作性,如32条的撤销可以设计成举证责任倒置等。

 

(十四)季  诺(上海市方达律师事务所高级合伙人、上海市法学会破产法研究会副会长)

      在总结词中,季律师认为在当前良好的机遇和形势下,破产法实务领域也会有更多的人参与,破产法律研究的需求也会增强。中国破产法虽不能做到对全球的债权人的平等保护,但只要能够做到中国大陆地区的相对的平等保护,就达到了破产法的目的,收到了良好的效果。法院和政府对破产法的影响重大。作为破产法的从业者,我们需要精细化的工作,然后将实践上升到社会共识,这种改革的方式相较革命和破坏性的建设更好。法律人应不忘初心,不忘在每个案子里做好公平正义。季律师对各位法官和老师的到来表示非常感谢,他进一步表示,能够一边做案子,并能一边看到未来,就是本次沙龙的意义。

 

 * 感谢上海交大凯原法学院赵怡青、鲍光婷、王苏欣、沈婷英、应博程、奚晓、祁诣曾等硕士研究生在录音整理过程中给予的大力协助!

 

我要分享:
Copyright © 2013 | 上海交通大学凯原法学院破产保护法研究中心,沪交ICP备20121189
上海市徐汇区华山路1954号,上海交通大学凯原法学院破产保护法研究中心(邮编: 200030 E-mail: chinainsollaw@126.com) 技术支持:维程互联