【沙龙记录】第二期“思源破产法沙龙”

发表时间:2018-07-17 阅读次数:131次

破产程序中的劣后债权制度

——必要性、范围、法律适用中与最高院会议纪要的对接

 

(沙龙嘉宾的发言简化稿)

特别说明:记录稿未经各位嘉宾审定;嘉宾的发言内容不代表其所在单位观点。

 

时间:2018630日(14:0018:00

 

地点:上海交通大学徐汇校区凯原法学院203会议室

 

对话嘉宾:郁    黄贤华      解正山  路少红  陈冠兵

 

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

        尊敬的各位贵宾,各位破产法同仁,大家下午好。欢迎各位参与到第二期“思源破产法沙龙”。各位嘉宾冒雨前来参会,对破产法可谓真爱。沙龙之所以取名思源,是因为交大的校训即是饮水思源,目的在于感谢包括在座各位在内的社会各界对交大法学院、交大破产法学科的人才培养、学术研究和学术交流上所给予的支持。

       本次沙龙的主题是破产程序中的劣后债权制度,是由几个主办方协商确定下来的。这次沙龙由北京大成(上海)律师事务所、上海交大凯原法学院破产保护法研究中心主办,上海市法学会破产法研究会、吉林省法学会破产法研究会承办。因交大法学院是一家“新办”法学院,所以场地有限、条件有限,办学经验的积累尤其是硬件设施上还有一些欠缺,望大家多多包涵。

       首先,我先介绍一下本次会议的主要演讲嘉宾:他们是法学博士、最高人民法院民二庭郁琳法官,吉林省破产法学研究会会长、吉林大学法学院齐明教授,上海市高级人民法院民二庭审判长黄贤华法官,上海对外贸易大学法学院解正山副教授,北京大成(上海)律师事务所合伙人路少红律师,上海市方达律师事务所陈冠兵律师。本次会议同样得到了上海市法学研究会的大力支持,上海法学会研究部副主任张志军老师莅临指导。首届沙龙的发言嘉宾、今天再次支持本期沙龙的上海市高级人民法院民二庭副庭长俞巍法官,还有几位破产法的大咖,他们都是破产实务界人士耳熟能详的。让我们欢迎郝朝晖律师,王灵奇律师,大成宁波所黄建洲律师,(京衡)律师事务所的卢和平律师,还有王炜律师,以及其他破产法同仁,在此我就不一一介绍了。   

       本次沙龙由我和王剑锋律师一同主持,但王律师一向谦让说,程序性的事项由我来主持,到闭幕式的时候他来发表讲话,我就恭敬不如从命。

        本次论题的确定基于两个背景,一是我国现行破产法,现行破产法用了几个条文对各类债权做了大致六个顺位的规定。第一是有财产担保的债权,第二是破产费用和公益债权,第三是员工债权,第四是税收债权以及具有准税收性质的社保债权,第五是普通债权,此债权若是在重整程序中还包括更为优先的小额债权,单独分组;最后一个顺位是股东债权、投资人债权。在第五个顺位和第六个顺位之间,本来可以有一个顺位,即劣后债权,但我国并未做此选择,而是将其规定为除斥债权。我们知道,最高人民法院发布了一份关于《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》),《会议纪要》是基于我国目前的实际情况制定的。所谓实际情况,据我理解,比如在破产程序中,在普通债权清偿后,剩余的财产能否全部分配给该公司的股东呢?如果全部分配给股东,其他债权人会说,我是从他人处借款把钱借给破产人赚取利息,但一旦进入破产清算,那我债权人的损失岂不都是进入了股东腰包?小额债权人可能会说,为了实现债权会发生一些路费、通讯费,这些都得不到清偿了,(这些损失又由何者承担?)所以基于这样一种情况,最高法院《会议纪要》第28条列明了在《破产法》没有规定的情况下,有一些债权如罚金罚款,在破产程序终结之后,财产还有剩余的情形下分配给此类债权人。问题是这样一种列举是封闭还是开放的,有没有穷尽?另外,还有一些同其他法律规定的可能不太一致的地方,比如《公司法司法解释二》第14条等,这些问题都亟待解决。

       我看到各位嘉宾都准备了几千字的发言稿,但我还没来得及仔细研读。我知道各位的内容都十分详实,问题抛的是十分尖锐,并且很多是欲言又止。在这有限的时间里,让各位把观点全部阐述出来可能不够现实。因此,我们本次沙龙分三个专题讨论,每个专题嘉宾发言之后,在场的各位同仁可以进行交流。第一个论题是,如果我们承认劣后债权,它的范围有哪些?换言之,在2002年司法解释第61条所列举范围内哪些可以作为劣后债权,在此之外还有哪些应该补充进来;第二,确立劣后债权的必要性;第三,如果确立了劣后债权制度,如何与《会议纪要》第28条对接。那么先请路少红律师和黄贤华法官就劣后债权范围问题发表自己的看法。首先有请路律师。

 

上半场:

路少红律师【北京大成(上海)律师事务所合伙人】:

        首先,从劣后债权的立法现状来看,我国目前的破产债权体系呈现出以普通债权与优先债权为核心的二元结构,但《破产法》没有明确何为劣后债权和应遵守怎样的清偿原则,故实务中出现的一些具体问题。如何正确适用法律加以解决就显得尤为迫切。如对股东债权适用“衡平居次”作为劣后债权处理时,如何在现有法律框架下寻找合适的依据是困扰实务中的一大难题。目前,此问题主要是从《公司法》第20条、《公司法司法解释二》第14条中予以解决。

       现有法律规范对《法释〔2002〕23 号》第61条除斥债权的范围已经有所调整,除斥债权的部分应该列入劣后债权的范畴。现行《破产法》第56条对除斥债权进行的调整是值得一提的。《破产法》第56条规定的可在最后分配前补充申报的债权应被视为一种“劣后债权”,这较之于原《企业破产法(试行)》第九条“逾期未申报债权的,视为自动放弃债权”以及《法释〔2002〕23 号》第六项“破产财产分配开始后向清算组申报的债权”的除斥债权规定,有明显进步。对于《法释〔2002〕23 号》第61条第二项规定“人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金”不属于破产债权,之后的最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》(法释〔2012〕9号)对滞纳金作了受理之前和受理之后不同情况讨论,破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金,人民法院应当依照《法释〔2002〕23 号》第61条规定处理。

        其次,《会议纪要》第28条的三个清偿原则存在亮点与的不足。补偿性债权优先于惩罚性债权这一原则,相对于《法释〔2002〕23 号》的规定是具有很大进步意义。公法债权是指税收、社保债权、行政费用、罚款、罚金等具有公共利益属性的债权。《会议纪要》规定私法债权优先公法债权,与《破产法》第113条将税收债权优先于普通债权的规定有所冲突。

        最后,劣后债权的设置具有必要性。实务中会出现一些破产企业因丧失流动性进入破产程序,但是在宣告破产之后发现资产大于负债,在清偿所有债权人的债权后仍然有剩余财产,而这部分财产理应先清偿劣后债权才能对股东进行分配。

 

黄贤华法官【上海市高级人民法院民二庭】:

       关于劣后债权的设置问题。首先,《会议纪要》的规定持肯定态度。在破产法、民法、税法等存在诸多冲突的情况下,实务中一些案件的债权清偿顺序可能被认为不符合人们朴素的正义观。《会议纪要》对各级法院以及实务界有一定的指导意义,使大家的认识不断从模糊到明晰,符合一般法律规则发展的规律。目前我们所说的劣后债权没有明晰的学术界定,它可以分为相对劣后和绝对劣后。相对劣后,比如韩老师所言的六类债权(第一个是有担保债权;第二个是破产费用和共益债权;第三个是员工债权;第四个是税收债权以及具有准税收性质的社保债权;第五个是普通债权。若是在重整程序中还包括更为优先的单独分组的小额债权;最后一个顺位是股东债权或投资人债权。)表现为优劣的相对顺位。从《会议纪要》第28条来看,《破产法》第113条普通债权之后,仍有剩余财产可以清偿的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等,属于绝对劣后的债权。

        最高院把这些惩罚金纳入了破产法劣后债权范围内是合理的,因为当下确实存在清偿一般债权后还有剩余财产的情况。公法上规定的债权本来就有义务进行清偿,现在使得清偿范围更加严密。

         最后,最高院在已经规定了劣后债权有三类的情况下,还是用了“依次清偿”。可见,三类劣后债权不足清偿的情况下民事惩罚性赔偿金享有优先清偿的顺位,这是符合朴素正义价值观的。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       劣后债权制度其实是破产法债权顺位制度的范畴。债权顺位制度在各个国家差异较大,因为背后都受到公共政策的影响,比如劳动债权、工资债权等。最高人民法院在《破产法》出台后,也面临着很多纠结的地方,比如人身损害赔偿是否应当具有优先赔偿的地位。《破产法司法解释(二)》第16条,案件受理前六个月内对人身损害赔偿、继续性合同等而为的给付不能被撤销。最高院试图在某些方面作出迎合社会现实的变通。当然,这些规定背后是否能够从学理上得到支撑是另外的话题。

       我把今天要讨论的论题再次界定一下,我们今天不讨论(法定)顺位,我们只讨论(法定)顺位之外的,应该放在第五个和第六个之间的劣后债权制度。我在此想给大家提供一个讨论的背景:2002年最高法院出台关于《破产法》的全面司法解释,这个司法解释是针对《破产法》试行的,而在新法出台之后又出台了两个司法解释。最高院本来是想出台六个司法解释,但是两个出台之后来不及,就出台了一个全面性的《会议纪要》。2002年的司法解释并未完全废除,虽然它是针对试行法,但试行法与新法相比之间有一些是没有变动的,因此有一些是可以适用的。我想先和大家分享一下《法释〔2002〕23 号》第61条所规定的除斥债权,然后我们接下来就讨论这些除斥债权哪些可以作为劣后债权对待。《法释〔2002〕23 号》第61条规定的:下列债权不能作为破产债权:第一,行政机关对破产企业的罚款罚金及其他有关费用;第二,人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的延迟利息和劳动保险金的滞纳金;第三,破产宣告后的债务利息;第四债权人参加破产程序所支出的费用;第五,破产企业的股权、股票持有人在股权股票上的权利;第六破产财产分配开始后向清算组申报的债权;第七,超过诉讼时效的债权;第八,债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。下面请大家集中讨论,这八项债权中,哪些是可以当作劣后债权对待,哪些不应当作为劣后债权而应当被除斥。当然在此基础上,我们还要讨论除了这些债权,还有哪些遗漏,其中比如股东债权应当适用衡平居次还是绝对居次。这个议题,每位嘉宾都有自己的高见,我们首先有请陈冠兵律师发言。

陈冠兵律师【上海市方达律师事务所】:

        劣后债权的分类是根据《法释〔2002〕23 号》中除斥债权的范围加以考量的。劣后债权和除斥债权是两个不同的立法路径,在目前实务背景下,我更赞同除斥债权的逻辑,不太认同劣后债权的必要性。劣后债权除了(上述的)几个分类,在实务中引起困惑、问题最大的是关联企业成员的债权。关联企业成员的债权在《会议纪要》中有所涉及,《会议纪要》第39条规定,在协调审理的情况下关联企业成员利用不当关联关系形成的债权,债权应当劣后。《会议纪要》的一大创新在于,不当利用关联关系形成的担保债权也是无效的。关联债权(的处理)在目前的管理工作中是困难最大的。实务中很多关联企业成员债权人拿着生效法律文书向管理人申报债权,产生了很多的法律问题。更为重要的是,很多破产案件中关联债权的比例非常高,甚至超过非关联债权的数量。在上海,管理人和法院应对这类问题的操作相对保守。但在外地法院有很多创新的做法。比如(有债权人)拿着生效判决文书申报关联债权,但是当地法院认为,因为双方有大量资金往来转账,即使有生效的法律文书仍应认定这笔债权不成立。另一种变通的做法是关联债权的歧视性清偿,如将关联债权的受偿比例调低。这种情况下大多取得了关联企业成员的债权人同意,但如果关联债权人不同意,歧视性清偿的做法的法律效力和法律依据有无存疑。《会议纪要》仅解决了协调审理的情况,但很多案件并未协调审理,则单个案件的审理过程中是否适用《会议纪要》是一个问题。关联企业成员债权是否应视为法定劣后债权,是否凡是关联公司形成的债权就视为劣后债权,这个是需要法律回应的。若要讲,相对劣后、绝对劣后的概念,本质上要看这个债权是不是成立的债权。如果是成立的、有效的民法债权,当然是债权,只不过在破产法下为了公平受偿而分类为劣后或是除斥债权,其中除斥债权是不参与分配的。其次,实践还未看到,但立法中已经出现的是金融机构的次级债问题。大量金融机构所发行的次级债的定义为优先于股东债权但劣后于普通债权的债权。目前金融机构的破产还未出现,但不排除未来二至三年内会出现大量金融机构破产。对这些次级债应如何处理?其应视为当事人约定的劣后债权而不是法定的劣后债权种类,但其性质仍是劣后的。对这部分劣后债权,未来金融机构破产时如何分组存在问题,按现有的分组规则无法分组。还有一个问题,这些次级债的时间期限为二至三年或短至一年,在发行后很快得到偿还,之后公司很快破产。实质上这些次级债优先于在其之前成立的债权获得清偿,已在实务上产生了问题。这些问题都需要进行回应。再次,在实务中,股东股权的未分配利润已经形成的分配决议但股东未进行收取,此时股东的分配利润请求权是否应作为劣后债权、在法律上是否已经形成债权也是一个问题。

        根据《公司法司法解释二》第14条规定,未申报债权被纳入分配范围,而破产法也未否认这部分债权的劣后性,这是为了破产法的效率原则而不是公平原则所进行的处理。破产法必须兼顾公平和效率。破产程序如果因为延迟而导致所有分配活动无法进行,会使全体债权人的公平受损。最后,劣后债权存在两个逻辑:一个逻辑是劣后债权的目的在于惩罚债权人还是股东。公司正常经营的情况下,剩余分配利润归属于股东,因此所有的债权,包括高额罚款、违约金和民事赔偿性、惩罚性债权都是对股东的惩罚。但破产后债权成为对债权人的惩罚。所以大家认为,这部分债权应不属于债权或作劣后处理。目前实践中,破产的清偿率很低,百分之百清偿的案件极少出现,除了股票抵偿的债转股或是程序延后处理导致的土地大幅升值外。债转股算不算百分之百清偿、其他劣后债权有没有分配权益都是存在疑问的;第二个逻辑是股东的权益和外部债权人分配。股东的权益包括关联公司间形成的债权,与外部债权之间进行分配时法定的债权是否就应当劣后,这是应该解决的问题。

郁琳法官【最高人民法院民二庭】:

        首先,目前《破产法》为什么没有规定劣后债权,究竟是法律漏洞,还是需要进行反向解释,亦是留下了司法解释的空间,可以探讨。

        其次,《法释〔2002〕23 号》第61条的规定是值得商榷的。原因有二,一是该条的规定并不承认某些债权能够以破产债权的身份在破产程序中得到清偿,如果破产财产进行分配后仍有剩余,在没有规定其他可受偿的破产债权类型时,如果将剩余的财产直接分配给股东,可能有违公司制度的基本原则,因为股东的剩余求偿权应在清偿了公司所有对外债务之后才能得到满足。二是除《破产法》上有明确规定外,原则上破产程序开始的效力是不能创造或者消灭在破产程序之前已经形成的债务债权关系,《破产法》的运行应遵循非《破产法》上的实体权利义务关系。此两点原因亦突出了建立劣后债权制度的必要性。如果要确定劣后债权的制度,首先需要界定劣后债权的内涵和外延。对于现行《破产法》没有规定清偿顺序的债权哪些应该纳入劣后债权,哪些又应该纳入除斥债权。

        最后,《法释〔2002〕23 号》第61条规定的除斥债权大致可以分成四类:惩罚性债权、破产程序开始后的债权、股东的投资权益、丧失了执行效力的债权。首先是要甄别的是哪些按照现行《破产法》本身就不属于破产债权,哪些可以列为除斥债权,如果将剩余的债权纳入劣后债权的范畴,那么劣后债权之间顺位的问题又是一个值得探讨的话题。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       我理解的陈冠兵律师的意思是,应当采用我国目前规定的除斥债权制度,因为没多少案件是资产大于负债的。这个就是我想说的第二个问题,设立劣后债权的必要性。我们讨论的劣后债权的前提是资产大于负债,如果资产小于负债,连普通债权都清偿不了,就不涉及劣后债权的问题。我听郁琳法官的意思是,《破产法》第113条也没有否认劣后债权制度的存在,因为利息是停止计算,没有说不计算。不排除隐含着股东在股本发放之前,如果还有普通债权之外的停止计算的利息的话,也应该先还掉普通债权。如果这么理解,那在很多方面就能达成共识。但《会议纪要》第28条规定破产财产依照《企业破产法》第113条规定的顺序清偿后仍有剩余的,可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。我的疑问是,在行政罚款和刑事罚金获得分配之前,一个普通债权的利息是否能优先受偿?如果这种情形可以,其他的债权呢?比如自然债权,如行政、司法机关的行政罚款。如果在清算程序中除斥了,在重整程序中是否能被作为劣后债权?如果在普通财产清偿后、股东财产分配之前还有财产,债权人是否能够主张?或者我们普遍采用的是,重整程序中普通债权都不能达到百分百清偿,在股东仍保留股权、没有归零时,其享有的债权是否也可以作为劣后债权获得清偿?按照《会议纪要》第28条规定,如果财产还有剩余可以用于清偿罚款罚金,那其他债权是否能夹塞?如果可以,这些债权的范围有哪些。比如说《法释〔2002〕23 号》第61条的滞纳金、利息、参与程序的费用等都是可以肯定的。逾期申报债权,我们暂且不论,因为这是一个立法论的问题。没有逾期申报的债权是否应该被除斥掉?关于自然债权又涉及到如果是自然债权不能依照《破产法》主张权利,那么将来是否要给(债权人)机会。以及除斥之外的冠兵律师所指出的股东没有分配的地位的债权类型应怎么对待?所谓没有分配的地位就是依照《公司法》规定,做出了决议而没有兑现,而非没有作出决议。还有计算利息情形,双方约定了24%的利息,但法院不支持,只支持银行贷款利率的利息。那么利息支持的幅度或者额度应该有多大?再者,在《破产法》上应如何对待民事惩罚性债权,如北京的一个案件就支持了民事惩罚性债权。那么除了范围问题,以及稍后集中讨论股东的衡平居次问题外,关于劣后债权的具体范围各位是否有补充的?

齐明教授【吉林大学法学院】:

       《会议纪要》第28条关于劣后债权的规定,有两点需要注意:第一,《会议纪要》第28条是比照《破产法》第113条进行叙述的,而《破产法》第113条位于破产清算的章节中。因此,整体来说,《会议纪要》第28条应该放在破产清算的背景下进行分析。第二,《会议纪要》第28条的前提之一是法律没有明确规定清偿顺序的债权人,股东的出资权益返还请求权可能无法保障。二是破产财产仍有剩余的,这种情况几率非常小。清偿完仍有剩余,还要继续清偿的话,可能情况是破产裁定已经做出,或适用《破产法》第12条,法院裁定驳回破产申请。所以整体来说,股东的出资权益返还请求权确实应该作为绝对劣后债权。最后,齐教授认为,就利息而言,《破产法》和《会议纪要》已经规定的十分明确了。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

        我注意到,《法释〔2002〕23 号》第62条规定,政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。我这里  有一个案例,西南有一个公司承接国家科技部的科研项目,给了几百万资金,结果企业发生变动,没有完成项目,审理该案件法院支持取回。高等教育院校破产也存在这样的情况。因为我国《高等教育促进法》里面规定,民办高等院校分为两种,一种是营利性的,一种是非营利性的。营利性高校如同营利性的企业一样也会面临破产。它如果承担国家科研项目,接受了国家的科研经费,那么一旦没有完成,政府能否取回还是作为除斥债权或劣后债权。第二,2016年北京高院审理的民终二第129号民事判决书,民事惩罚性赔偿多出的部分作为劣后债权。对这两个问题,大家有没有不同的看法,即惩罚性民事赔偿金能否作为劣后债权。还有就是将来国家下拨的“费用不作为”产生的破产债权是作为除斥还是劣后债权,请大家发表意见。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

        我们进入劣后债权制度中最有争议且在现行法中难以找到依据,也是大家关注最多的问题,即股东享有的衡平居次问题。之所以有这样的问题,是因为股东在认缴注册资本后,如果不开展经营活动,那自然没有负债;但现实情况是往往没有实际缴纳出资便开展了经营活动。开展经营活动需要的资金,一种情况是从他人处借款;另一种情况是股东自己借款给公司,产生了股东对公司的债权以及债权之外产生的利息。这个债权如果设立了担保,是否会产生担保的效力?如果没有担保,是否和其他非关联债权具有同样的地位?这是公司法和破产法共同的话题,即衡平居次问题。就此问题,解正山教授有比较详细的思考,请解教授首先发言。

解正山副教授【上海对外经贸大学法学院】:

        美国的判例很明确地提出这一类的惩罚性赔偿可以劣后于普通债权,理由在于,如果不把惩罚性赔偿劣后于普通债权,无异于强迫无辜的债权人为破产企业的错误买单。1984年一则美国判例中,法院将惩罚性赔偿的债权劣后于普通债权并提出这一理由。其次,一般而言,衡平居次原则更多用于母子公司之间的,母公司基于控制地位采取不正当手段对子公司取得的债权劣后于其他普通债权。1990年的一则美国案例中,衡平居次的对象出现扩张。法院把非母子公司的关联企业间的债权作为劣后债权处理。

        之前,无论是关联企业还是母子公司,都可理解是内部债权人。2003年一则瑞士信贷案出现了更极端的处理,该案中法院甚至把外部债权人的债权劣后于普通债权。破产法院在该案中认为瑞士信贷作为具有优先担保的外部债权人具有掠夺性,并且认为瑞士信贷对这些贷款因其享有的优先地位具有特别关系。于是,法院判定瑞士信贷对破产债务人的债权次于其他债权人受偿。

        从这几个案子可以看出,衡平居次原则从最初的母子公司之间的适用扩张到非母子公司之间的关联企业,甚至罕见地扩张至外部债权人。

       再次,沙港公司案在国内首次借鉴与适用衡平居次原则,以资本不足为由判定股东债权劣后。实际上,适用衡平居次原则的案例确实可以以资本不足作为债权劣后的理由,但这不是最本质、最核心的理由。在美国,多数法院适用衡平居次时,认为资本不足仅是不公平行为的表面现象,仅有资本不足不足以判断关联企业成员的债权劣后于普通债权。实际上,判断标准应是在股东滥用公司制度前提下的股东资本不足。中国的公司制度由资本实缴改为资本认缴会导致股东在出资时利用公司法的授权,把出资期限设置得很长,更可能在事后经营中利用股东地位与公司构成某种合同关系或某种债权。将这种情况理解为滥用公司的认缴制度以适用衡平居次原则是可以考虑的。

        最后,1948年康斯托克案中美国联邦最高法采用衡平居次处置不公平行为应看做是对普通债权人的救济,还是对获得不当债权人的惩罚产生争议。在当时的联邦最高法院中,救济的看法占了上风。救济的核心意思在于对不公平行为的理解。在理解“控制”一词时认为,母公司的控制行为本身并不代表债权就应劣后,只有当母公司利用控制地位从事类似于欺诈、违反信义义务等具有一定恶意的不公平行为时,才应当将控制公司债权人劣后清偿。这是美国破产法上比较主流的观点。另一个观点是所谓的绝对公平,即只要是股东债权都劣后,类似于德国法上的自动居次,这个观点争议较大。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

        关于劣后债权的范围问题,以及和《法释〔2002〕23 号》对比做出甄别和筛选问题,各位嘉宾都已经发表了高见。刚刚介绍与会嘉宾的时候,程顺增庭长还在赶来的路上,所以所有的法官和法院领导都没有一一介绍。前几天我在群里和一位法官感慨,我说他们忙于年中结案。其实不光是他们忙于年中结案,从近年来破产法学术活动和学术交流的论坛上不难看出,“破界无闲暇”,破人每天都在开会。比如6月24日天津破产法论坛举办,6月23、24日山东破产法论坛举办,其实今天山西太原还有一个破产法论坛,北京还有一个破产重整论坛,(其他论坛的)主持人还和我发短信说韩老师我不知道您今天搞活动,我和您撞车了,我说这是非故意的,而且参与对象也不是完全重合。我想说的是本身破产法学术活动就这么热烈、这么遍地开花,法官办案又是那么忙的时候,能参加这个沙龙真的是十分不易。今天我注意到有很多来自法院的领导,原河南省永城市人民法院院长、现河南省高级法院破产庭的筹备负责人江长涛法官,河南省项城市人民法院院长张永波法官,衢州市中级人民法院破产庭庭长程顺增法官,吉林长春开发区人民法院庭长梁琳琳法官,还有浙江浦江县法院破产庭庭长张红峰法官。接下来有请在座的嘉宾,尤其是具有破产案件审判经验的法官就刚刚嘉宾的发言做评论、补充和回应、反驳。当然,也欢迎各位律师积极发言,我知道郝律师处理过一个案件,里面涉及到股东的衡平居次问题,也欢迎郝律师分享这个案件。那下面我们就开始“混战”吧。

路少红律师【北京大成(上海)律师事务所】:

       (路律师)代为表述了董烨律师书面提出的太平洋海工破产案中关联公司之间内部债权是否可以依据衡平居次原则予以劣后,以保护广大中小债权人利益的问题。

郝朝晖律师【北京市金杜律师事务所上海分所】:

        关联公司的衡平居次原则,如果要在中国破产法司法实践中有所应用的话,应当持有慎重的态度。因为在现实当中,关联公司形成的债权并没有产生损害其他债权人的结果。反而在有些案件当中,是为了带来更好的结果才发生了公司债权。比如说,造船的交船期是固定的,很多企业从正常的融资渠道难以获得资金,所以会向一个大股东借款。在船的不同建造阶段,进入破产程序后其估值是完全不一样的。如果初期投入的钱少,可能这艘船就是废铜烂铁。所以关联公司不断的资金投入和供给,可能非但没有损害债权人的利益,可能还有利于其他权人债权的清偿。

         这种情况下,如果绝对地说只要关联公司的债权就劣后处理,这是不公平的。第二点基于刚才冠兵律师讲到的,相对保守的原因是现在没有关联公司或者股东的债权绝对劣后的明确的司法解释或者法律规定。所以基于这两点考虑,没有做劣后的安排。

王灵奇律师【上海市方达律师事务所】:

        首先衡平居次是一个外来的问题,所以还是要结合中国和美国本身公司法制度上的差别来讨论。美国的衡平居次原则存在的原因,解教授方才提到的资本不足是其中重要一个,案件是因为资本不足引申出去的。美国为什么会觉得资本不足是一个大的问题,因为它是授权资本制。授权资本制就是比如在美国注册一个公司,股东是不需要认缴一定的资本的,美国没有注册资本的概念。换言之,公司准备发100股,每股1块钱,公司就设立了。这100股里面,公司可以只卖给股东1股,公司的资本就是1块钱,但是股东是100%控制,然后这个股东可以拿出1亿美元,作为股东贷款借给公司,让这个公司去买资产,买了资产以后把所有资产抵押给股东。如果这个股东债权像普通债权一样,甚至拥有优先权的话,那一旦这个公司进入财务困难,可能普通债权一分钱都得不到清偿。

       那么在中国,是不是这个问题会很严重或者会产生一样的问题,其实未必。就好比韩老师前面举的例子,中国很多注册资本认缴一个亿,但是股东没有出钱,就直接开始营业。随后公司破产。这种情况下,中国和美国巨大的区别在于,一旦进入破产,中国管理人会要求股东实缴。如果股东实缴了,则股东债权不应当被衡平居次。从这个角度上来说还是要考虑到两国本身公司法制度上的巨大差异,从而判断是否要引进衡平居次的概念。包括上港公司案,如果股东最后履行了出资义务,不管是事先履行的,还是最后被法院判决履行的,注册资本缴足的情况下,为什么要把股东的债权衡平居次掉、要劣后呢?

       基于关联关系形成的债权,首先第一点还是要看交易实质,看是否有真实的交易基础,应当排除掉股东利用关联关系损害公司利益或者利用关联关系转移公司财产这种情况,因为这已经不是劣后债权的问题。这个可能涉及到,最严重的情况,可能是实质合并,接下来有可能是撤销。这是一个反常的情况,先把它放到一边。如果说关联关系形成的债权有真实交易基础,也就意味着股东对公司有多少债权就对公司提供了多少信用,不管是以什么样的方式。如果说股东对公司有一个亿的债权,就是股东真金白银地把一个亿放到公司里面。而且现实中股东给公司的借款不会收利息。其实对于公司外部债权人来说,更加希望股东这么做的,因为这个是最优惠的信贷方式。

       另外,股东借款对于困境中的公司来说可能是唯一的资金来源,尤其是在中国现在这个融资环境中。中国一直强调要提前启动破产,但实际上有一个很重要的问题是陷入困境的企业,到启动破产程序之间有一个衔接的过渡阶段。这个过渡阶段,公司往往会因为没有资金、资金链断掉或者没有融资而直接停产而导致公司的重整价值显著下降,甚至没有重整价值。目前看到的案例中,过渡期需要融资,只有股东愿意出资,也没有银行愿意出资。如果这种情况下,股东债权还要劣后,那谁还会愿意救公司呢?股东也不愿意去寻求破产重整这样的方式。之前还在讨论,如果在进入破产重整前后,还有人愿意投资的话,是不是要给他更高的优先权,像美国那样的超级优先权。把普通债权人、优先权人甚至把担保债权人排到后面去。那为什么一样是钱,股东掏出来的钱要变成劣后的债权?实际上,股东债权如果是真实的交易基础形成的债权,大家应该是欢迎的,而且说明股东是个好人。这种情况下,没有必要把股东债权劣后处理。

        另外,已经宣告但是没有分配的股利产生的债权问题。这个问题实践中很有必要统一,因为争议比较大。根据《法释〔2002〕23 号》,这个是除斥债权。但是2007年以后,有案例把这个作为劣后债权。但是实践当中,也有案例就把它当成普通债权。原因就是股东会的决议已经做出来了,当决议做出的那一刻,法律上来说,股东就有权利让公司付这个钱。所以如果公司没有实际支付,可以认为说相当于股东把这个钱又放回到公司里作为债权提供给公司。在这种情况下,股利跟债权是类似的,虽然形成于股东的投资但是因为已经宣告了,所以实际上就是股东进一步给公司的融资,应该作为股东债权来对待。实践中这些观点差异是比较大的。所以有必要去做一个统一。如果今天的立场是要把它劣后,但是劣后的话股东也有很多方法规避。比如每次分配好利润,就付一笔钱出去到股东账上再回来,就说是股东借款、变成股东债权。

齐明教授【吉林大学法学院】:

        关于衡平居次原则:第一,我国民营企业确实存在经营困难的问题,且股东借给企业的钱很少涉及高利息,所以确立衡平居次规则,可能反而不利于融资。第二,从国家发展和宏观经济政策看,国企改革是必然要进行的,有诸多国企改革负债要通过破产程序进行清理。衡平居次原则可能导致股东债权处于劣后位置,在国企改革中很有可能对国有资产造成不利影响。第三,关于《会议纪要》第39条,关联企业之间不当利用关联关系形成的债权,如果经确认劣后是没有问题的,但问题是谁来进行确认,以及何时开始确认。破产管理人有没有能力和权利进行审查和确认是值得商榷的。实践中可能会出现相互推诿的情况。尤其在有的关联企业还没有进入破产程序时,破产管理人没有调查权的情况是无法进行审查的。

路少红律师【北京大成(上海)律师事务所】:

        结合多年实务工作经验,在衡平居次原则的适用中应首先将其与绝对居次原则进行区别,两者在适用条件上有很大差别。非常赞同郝律师的观点:在股东债权适用衡平居次原则时应秉承审慎态度,该原则的适用应遵循三大原则:一是股东应具有绝对控制地位;二是股东的不当行为将产生不公平的法律后果;三是适用该原则未违反现有法律制度的规定。关于前述讨论中齐教授提出管理人是否有能力对关联企业的不当行为进行审查,在实务操作中管理人对于关联企业之间的资金拆借、互保必须要进行审查,这是保证外部债权人得以公平清偿的前提。

俞巍法官【上海市高级人民法院民二庭】:

        沙港公司案最应该关注的点,不是关联企业成员的债权问题。首先应该关注的是解老师提到的美国深石原则,是一个资本不实的问题。而这个案例的关键不只是资本不足,而是一个资本缴纳、没有出资、虚假出资,是出资不实的问题。它是一个关键问题。资本不足,跟平常讲的出资不实,还不是一个概念。我们国家尽管从实缴制转向了一定程度的认缴制,但从根本上来说还是一个法定资本制。在这样一种制度下,如果认缴了资本,不管认缴期限有多长,只要认缴的资本在认缴期限内没有缴足,在这个范围内又和其他债权人之间互相形成了债权受偿方面的竞争关系。在这种情况下,股东债权劣后于外部债权是非常公平的一种结果。本案重点是这样一种情形,而不是仅仅关注到关联债权的问题。

        商事法官承担的职责主要是在诉讼活动中,像这样一种劣后的清偿,只有在破产程序和执行程序中才会发生这样的问题。在个案的诉讼过程中,不会暴露、也很难暴露这样的问题,所以如果作为一个商事审判的指导性文件,仅仅单就诉讼问题来说,也不宜把这个问题放在里面讲,而更应该放在破产程序或者执行程序中讲。而沙港公司恰恰就是执行程序中发生的案件,它的外部债权人和股东债权人之间在执行分配方案上产生了争执。所以说这个是有典型意义的。

        关于前面已经讨论到《会议纪要》第39条的问题。《会议纪要》第39条里面明确提到,关联企业成员之间,不当利用关联关系形成债权应当劣后于其他的普通债权。它提到的是“不当利用”,并不是说关联关系本身就必然的产生这样一种劣后结果,否则是一种完全扭曲。

陈冠兵律师【上海市方达律师事务所】:

       假定在公司完全没有任何不当关系的情况下,关联公司的债权更多是对公司的扶持,当然应予以认定。但是实务中,管理人没有能力分辨关联债权的真假。现在都是集团化公司的运作模式,很多集团公司的资金、管理全部由总部统一调配,下面的公司没有任何的经营控制权。这种情况下,关联公司间形成的债权怎么认定是利用、不当利用经营关系是个问题。集团公司的管理本身是市场效率的要求,但对公司法、破产法提出了挑战。例如,一个上市公司,其上游是关联方,在利润好时向上游输送利益,利润不好时上游向该上市公司输送利益,这种转移定价、转移利用的情况在集团公司非常普遍。当管理人面对上市公司破产时,怎样认定这一债权是否利用不当关联关系?事实上进行的应当是公司法上的考量,考虑的是这种不当的关联关系怎么从公司法上进行杜绝。公司法上的人格独立制度如何贯彻?董、监、高的责任如何确立?股东或其他关联公司利用控制关系形成的损失是否应追回?这些问题都放入破产法中加以解决,但事实上破产管理人没有能力解决或只能在现有体系中解决。例如股东认缴制的情况完全应该通过追缴出资实现。再如,如果是对外担保、互保的,如春和公司为其他公司担保,使其他公司获益但债务留在破产企业,这种情况如何处理(都是公司法上的问题)。另一种情况是授权资本、认缴制本身就是公示信息,债权人在看到未实缴资本等信息而选择进行交易,本身应承担风险。上述问题应当留作公司法上解决。

林长华律师【浙江点剑律师事务所】:

        实际上2013年、2014年做案子的时候,关联公司的债权都已经作劣后处理了。当时没考虑衡平居次原则,也不存在这么多问题。遇到的问题是,关联公司在非实质性合并破产的情况下,如果他们之间的债权没有劣后清偿,关联公司之间会循环往复的进行清偿、相互申报。关于衡平居次的问题,在我国破产法语境里面,裁判文书里面不能引用衡平居次原则。《企业破产法》第一条实际上说的是公平清理债权债务,前提是两个问题:首先是对外的债权。关联公司之间的债权必须要劣后,除非例外情况。因为关联公司对外是一个整体,可能会不当的或者正当的(借款),对外增加整个集团的信用,然后去进行社会交易。关联公司也好,股东也好,如果与一般普通债权人获得统一清偿的话,会直接损害破产法制度的目的——公平。不管(关联企业)是否是正当的债权,肯定需要劣后的。特别是在非实质性合并的情况,实践中也一直都是这么操作的,效果尚佳。实际上关联公司的债权申报的时候,在程序上、表决权是可以对抗外部债权人。

       关于劣后债权的必要性问题。在实体法上已经有劣后的债权了。意定的劣后债权,并不是说法律没有规定就不允许,这种约定应该是允许的。总的一个原则就是,不论是股东还是关联公司的债权,如果损害了公平,总归是要劣后的。从实际情况来看,实质合并就不用说了,非实质合并的时候关联公司的债权劣后对程序的推进是很有利的,对实际结果也是有利的。

程顺增法官【浙江省衢州市中级人民法院】:

        关于劣后债权的范围问题。首先劣后债权产生的前提是,破产程序中存在资大于债的情况。资大于债的情况往往产生于房地产企业破产案件。房地产企业破产案件中有一个非常典型的劣后债权问题?就是原来的房产公司和购房户之间合同约定逾期交房和预期办证的违约金问题。这个问题困扰自己非常久。因为涉及到的群体非常大,涉及到的金额也可能很多。违约金是否就只算到破产清算受理的那一天?有一个案件中,一个政法领导找到法院,说“你不给他们算违约金,但是他们一直在履行合同呀?你还是要给他交付房屋的呀。这合同继续履行,为什么不给他们算违约金?不算违约金老百姓要闹事的。”其实那个时候就想到了劣后债权,那是2012年的事情。但是当时股东可能一份钱都没有。后来改进了做法,因为按照法律规定管理人需要与购房人继续履行合同,不签的话两个月内合同需要解除,但事实上购房人是不会同意解除的。《法释〔2002〕23 号》第55条规定破产案件受理之后,由清算组解除的,合同的违约金不算破产债权。在有的案件中,如果产生的逾期交房和办证的违约金特别少,实践中就按普通债权来对待,因为量少。但也有违约期可能非常长,房地产企业极有可能重整2年,预期2年产生的违约金非常大。这个时候,如果再登记上去,至少破产案件受理后,产生的预期交房的违约金可以作为劣后债权。但是实践中也基本上不会有劣后债权适用的条件,因为很少有资大于债的情况。

        重整过程中,原来的股东还保留了一部分债权的。在重整期间是不是民事惩罚性的、刑事的、行政的罚款都应该申报?我觉得并不是。在重整过程中,股东拿的不是现金清偿,调整的是股份。股份在某种程度上是一种负担,不完全是一种权益。特别是对于很多重整股东,他本身有一定技术和资质。外部投资人进来,股东需要和投资人进行反复的商业博弈,股东是一定需要保留一部分股权的。

        关于关联公司借款的问题。应特别强调“不当”。关联企业有其经济上的合理性,很多企业一定要以关联企业的形式进行。2012年有关联公司的借款案,当时某个关联企业的董事长写了个承诺函说放弃这部分债权。实践中,还有一种反向的情况。企业审计后,还有很多关联公司的应收账款。这个审计报告拿来是不符合破产条件,怎么办?只能让管理人调整说这些债权都不可能收回来了。只有这样才能体现公司真实的情况,就是“资不抵债”。

        关于股东借款的问题。首先第一个是先看是实缴还是认缴;第二个实缴之后是否抽逃或者虚假出资;第三个,如果是认缴的话,可能会产生股东借款抵销的问题。有一个案件当时的注册资本有十个多亿,因为是光伏产业导致短时间内破产,大量的银行贷款都是股东偿还,整个股东借款占了案件70%。此时很多债权人,特别是工程款债权人,因为确定不了优先权,就认为不能承认股东的债权。后来还是承认了股东的债权,不然案件办不下去。因为这个股东借款是真实的,并不是认缴后又抽逃了或者其他方式。另外对于一些小型民营企业,很多形式是个人借款的方式融资,再以个人名义打到公司账户。个人的债权人可能直接主张其是公司的外部债权人,特别是房地产开发公司破产。此时只能说钱都是直接给老板的,那应该老板来申报债权。外部债权人由老板自己解决。还有,小的民营企业,在危机期间要融资非常困难,往往会把亲戚朋友都拉进来,这些真实的当然也要作为债权处理。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

        程法官提到关联企业具有一定合理性是值得肯定的,因为这正迎合了科斯说的,企业的性质是节约交易成本,最(彻底)节约交易成本是让它的全部企业都不具有法人资格,半节约交易成本是关联企业存在。若想否认关联交易中债权产生的合理性,那就要否认关联企业之间的人格不独立,这是个前提。程庭长刚刚讲到的那个问题很有趣,就是(一般债权很少、股东债权很多的情况)。而无锡破产管理人协会秘书长陈瑞律师刚刚也给我发了一个案件,一般普通债权只有十多万,而股东债权却有十多亿,最后他们在重整计划第三条第四项、第五项就进行调整了,所以真有这种情况,可能还是要根据不同的情况进行处理。包括刚刚程法官讲到的亲戚朋友之间是否算作关联关系,当独立董事一申报的时候,发现几代关系以内的都是关联关系,这也是一个问题。

 

 

下半场:

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       上海市学术活动非常多,一是因为学校较多,二是上海法学会的积极推动。上海法学会下设了四十多个研究会,这个可能在其他地市不多见。而研究会的各位领导除了自身具有较高的学术修养之外,他们也经常出席一些学术会议来参与、支持和指导。上海市法学会研究部副主任张志军老师是学术出身,本来开幕式的时候我想请张主任做开幕致辞,但是张主任谦虚说不讲了,只想听一下。估计是刚刚听了之后觉着效果不错,再次提这个要求的时候,张主任答应简单说两句。那么下面我们用热烈掌声欢迎张主任做简单致辞。

张志军副主任【上海市法学会研究部】:

        尊敬的韩老师、齐老师,以及在座的各位老师和专家,与在座的各位相比,我在破产法研究方面肯定是最不专业的。而且韩老师说一定要我做个发言,代表学会致辞,我觉得也不合适。开会主要是听专家的。

        上半场听了专家的发言之后,我觉得今天的会真的很特别。我讲一点自己的体会,当然我讲的肯定不具有专业性。大家如果觉得我讲的不合适的,可以忽略不计。

        我作为学会的一名工作人员,刚才韩老师讲到,我们上海市法学会作为一个人民团体、群众团体、学术团体,在繁荣法学研究、服务法治实践、推进依法治国的道路上一起努力。各个领域的专家凝聚在一起,进行法学的研究工作。趁着今天会议的机会,首先是表示祝贺。这么好的会议在交大凯原法学院举办,交大法学院的学术氛围又特别浓。刚才和韩老师交流,问我们的破产法论坛怎么不办了?韩老师说我们现在全国各地破产法论坛如雨后春笋,办的很多。我想,办这么多论坛,从一个角度也可以看出,我们当前破产法的研究很迫切。特别是在我国经济下行的压力下,可能企业的发展也遇到很多困难。在破产的问题上也有逐步暴露问题。那么破产法的研究,破产法律制度的完善和构建,在服务保障企业发展、服务保障经济社会发展中,具有很重要的地位。破产法的研究是很迫切、很重要的命题。我们韩老师之前创办了破产法全国性的论坛,在我们上海举办的。现在马上用沙龙的风格举办,这也是很适时的,沙龙可能可以把问题讨论的更加深入、更容易讲透。尤其是像今天这样,我觉得我也是大开眼界。韩老师对今天会议的要求特别高,刚才我们路律师发言的时候,多次被打断,必须在韩老师设定的讨论范围内。(笑)我想,在这样的一种研讨氛围中,我在学会工作这么多年,应该说每年参加不下于100场法律类的学术研讨会,我觉得像今天这样的形式也是比较少见的,今天这样的会议也很有意义,也是符合我们现在学会领导所提倡的在各个研究领域要务实创新推进学术研究发展方向。我们更希望这种研究能够聚焦,能够深入,而不是一个大的论坛讲完就结束了。所以我们破产法研究会这么多年来,在韩老师的带领下,我觉得有这么几个突出的特点:

        第一个,关注企业发展和破产的热点问题,跟进很及时。大论坛办起来很累,要花很多时间精力,小沙龙相对好一点,而且反应快。我觉得韩老师这点也做的很好。

        第二个,紧密地结合实务部门开展。大成所的参与、实务部门的参与,包括其他参会代表,今天高朋满座,我确实没想到。刚才上半场的时候门口还站了很多人。大家都是慕名而来,一方面是慕韩老师的名,另外一方面也是问题讨论有价值,大家愿意来。我觉得这样一种理论与实际的结合,也是值得提倡的。

        第三个,韩老师办会不断拓展影响。把我们上海的研究,立足于上海但是面向全国。今天无论是理论界还是实务界都是来自全国各地,我们小沙龙能办成全国会议也是不容易。

        所以这些方面都是很好的,值得今天在我们其他47个研究会中把好的经验进行宣传、推广和复制。但是我也借这个机会对我们研究会今后的研究活动提几点自己的想法,供韩老师和在座各位专家参考:

        第一个,我们现在也在谋求在研究会建设中提升研究会的行动力。因为研究会是一种松散型组织,把大家凝聚在一起,但是大家都有本职的工作。我们韩会长做会长很不容易,如何提升研究会的行动力,我觉得行动力更重要的是把各种领域的专家学者都能团结到一起。今天这个会我觉得参与度是非常高的,是一个有动力的表现。希望下一阶段能继续努力,每次会都能办成有效果的会。

       第二个,我觉得沙龙品牌的打造方面,现在是第二期,能不能持续的办下去。活动办一届两届很容易,但是办10届、100届,那是很不容易的,影响也会更大。我也期待我们破产法沙龙能持续举办。当然,我更希望我们破产法研究会在这个破产法沙龙中能成为主办单位,而不是协办单位。(笑)这样也算我们破产法研究会的一个品牌了。

        第三个,我们今天的研讨成果、今后的研讨成果,能更多地进行转化。能够为我们领导决策,尤其是最高院的司法决策,为我们司法实务部门的案件审理提供有价值的参考,这样才能真正达到我们研讨的目的。

        我就讲这么一些,不妥之处,请大家批评指正。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       目前这个沙龙是可以办下去,两三年至少是可以的。因为在座的(嘉宾)以及今天没有来的方达所的季诺律师,他们早就表态,说愿意支持。前两天的山东破产法论坛是在上合组织的举办地举办,而我们第一届破产法论坛就是于2006年在上合组织的发源地——国际会议中心举办,之后两年都会有一次论坛。后来改成沙龙就是因为地方论坛太多了,我们就是相当于错峰竞争。此外,我们之前是每半年推一次纸质版的(破产法通讯),出到十几期,方达所和我们协办,后来电子版出来后我们就没有再办。另外,我们还有破产法研究的网站,这个网站也有十几年的历史,但我们没有宣传,主要作为我们教学科研中的资料分享。不论怎么说,我们的论坛或沙龙能举办到现在,离不开各位的支持和帮助。

黄建洲律师【北京大成(宁波)律师事务所】:

        浙江的实际环境决定了民营企业的中小债权多。同时中国确实没有个人破产制度,所以对于这个问题的考虑要结合中国的国情来看。从学术的角度我支持劣后债权,但是从管理人实务的操作的角度却反对劣后债权的产生。《会议纪要》第28条的出台更加深了我的疑惑。我国现在是国强民弱的社会。如果说允许那么多的公权力进入,那么这个问题会变得更加复杂。同时要注意到,没有个人破产制度下,我国对于股东的保护并非十分完善、也不有利于创业。假如说股东最后失败了,那么很可能按照现在这种状态下连生存问题都解决不了。

        如果罚款都要排在股东权益前面,那么反过来说,现在还需不需要做投资?这是对创业精神是极大的一个伤害。所以我认为如果真的要在实务中规定劣后债权,实际上困难重重。对于管理人来说,这也会带来很大的困难。再比如有一个实务上的问题,管理人在接受债权申报的时候都有一个截止的时间。这个时候,债权确认也是有一个时间节点的。等到现在把这些东西都做好了之后,如果我们还允许一个劣后债权产生,那么,实际上对于管理层和法院来说有一个巨大的风险,也许会因为这件事情产生诉讼,而且有可能是国家公权力来告,说为什么没有通知的债权人还有这个权利?因为管理人或法院没有给予其恰当保护导致了国家资产的流失,这可能反过来对管理制度和破产法造成破坏,管理人可能遇到一个很现实的问题。当然在一个理想的状态、市场经济市场化的状态下,劣后债权确实有存在的必要。有一个案例,房产公司因为土地市场的急剧的回暖,可能产生一到两个亿的财产增值,则导致现有债权清偿的范围里面有剩余的部分,其处理是个问题 。

       如果这样,可能会出现一个情况,企业先把这几年没交的税全交掉,那又产生一个问题,企业破产了政府还获利了,会导致不公平。再如有企业是很典型的家族企业。当初股东做了那么多担保,甚至发动他的员工发动亲戚借户贷款,结果导致他们的权利得不到保护,借户贷款的债务人得不到保护,国家却获利,这也是欠合理的。在整个案件中,我同意管理人、法院拿出来《破产法》第一条、第二条,按照公平的精神去做,公平是公平了,但是这个公平是有争议的公平。如果从这一点角度来说,将来确实应该有一个劣后债权制度,否则管理人风险重重,总会受到质疑。破产法有一个非常好的精神就是衡平,各方利益的衡平,在立法的过程中怎么去最好地去体现这个问题。还应该是一个有前瞻性的衡平,而不是今天为了解决这个问题出一个什么样的东西。 因为实务中的问题太复杂,加上我国复杂的社会环境,可能最后把一些问题过度理解,或者过度强调一种东西,尤其是运动化地去做的时候,是会有不同的另外的问题产生的。

        债务问题是一个社会最基本的问题。任何的交易、任何的贸易最后都离不开债务。但是对债务问题的解决,实际上对整个社会利益的平衡有很大意义,因此设计一个制度的时候应整体考虑它,不应该有所偏颇,否则法和执行是一定会有所偏颇的。这会是很可怕的一个问题。虽然说在一定的阶段解决了这个问题,但是在后一个阶段也许会爆发出另外的问题。所以对于这个问题,我认为,这个观点变得越来越混乱、混沌和无所适从,因为去主张一个东西的时候,最后也许在另外一点是不适用的。

王炜律师【上海市协力律师事务所】:

        首先不正当的利用关联关系所形成的债权应当是劣后债权,而且也赞成程庭长所说,在实务之中确实存在很多问题。但是如果劣后,应该能给债权人一个司法救济的渠道。也就是说,如果说管理人认为债权人的债权应该劣后,则应该要给该债权人一个反抗的权利,主张其不应当劣后。在目前的状态之中,如果不认定为是破产债权,则可以诉讼,然后法院做出一个判定但是如果管理人说是一个债权,但是适用劣后,破产法上没有一个救济渠道,债权人不能起诉。我赞同程庭长的解决方法,即承诺放弃,这都是管理人认定的。

程顺增法官【浙江省衢州市中级人民法院】:

        救济渠道是有的,在破产实务当中,比如说申报债权,管理人不承认债权给债权人带来抵押权,如工程款债权没有付,当然不可以认。

张红峰法官【浙江省浦江县人民法院】:

        我从2013年开始办破产案件,最大的申报金额是47亿,最少的可能是几百万。有个A公司,A公司拖欠职工有一百多万工资,因为有维稳问题要把它解决掉,因此立案。立案后法院一查,A公司现在的法人代表是个女性,而实际上公司是建立在她老公老王这里,公司的土地是老王投资的, 但是老王投资的土地是在B公司名下的,那么这样的话A公司没有资产的,即按照正常的破产是没有资产的。因为A公司的法定代表人是股东张女士,张女士的老公老王已经死了。土地是在B公司的那个名下,它虽然还有厂房,200万可以把它处理掉,但是现在由于土地在B公司名下,这块土地是无法处置的,那么就先牵涉到股东的问题。公司之前的法定代表人是老王,老王死后就变成张女士了,法官就需要想办法把公司资产变现,把维稳问题解决好,将困难解决掉。法官首先找到了老王的继承人,包括父母子女。告诉他们公司欠工人工资一百多万。工人辛苦干了这么多年,应该把工资问题解决掉,就让继承人放弃继承,放弃继承后土地是在B公司名下,于是将土地回购过来,做个决议,通过债权人大会,将土地评估一下并作价让B公司回购。申报债权时把老王的个人债务补进来放到公司里面,如果严格按照破产法的话这些做法都是难以执行的,为了解决社会问题,要通过办案的技巧或者是政府的各方面的力量来促成这个事情的解决。所以刚才程庭长也讲了,实际上江南的企业都是草根企业,都是辛辛苦苦地赚钱。所以实际上对农民而言,很多农民企业都是淳朴的人,法官实际关心的是如何把问题解决好。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

         因为时间关系,我们进入后面两个论题。第二个我请大家讨论的是,建立劣后债权制度的必要性和可能性。因为针对这个问题我听齐老师和程庭长等几位嘉宾的发言,可能已经具有争议了。这个问题有以下几个方面:首先,破产程序的开始、破产界限的设定是不是一定是资不抵债。可能高管下落不明、跑路,留下一堆财产,企业会面临破产;第二个是不一定所有的财产都在拍卖完之后才制定分配方案的,可能是在制定分配方案之后还有一个拍卖。还有一个最重要的是重整程序,美国做法是有一些财产设置了担保物权之后,如果债权人认为评估作价比较低,在较低的限度内提供充分的保护时,债权人可以行使选择权,如果认为按照无担保债权中参与分配会遭受损失,其可以放弃无担保债权中少的分配,等到重整计划执行过程中,担保债权实现的时间点到来的时候重新评估财产价值,这样也会实现财产的升值。而中国的做法是,相当于抵押物价值的部分作为担保债权,超过部分要么放弃,要么作为无担保债权参与分配,这和美国做法存在不同。我们对面的安泰管理学院,前身是包兆龙图书馆,是包玉刚先生给交大捐款建造的。捐款时是港币,但在建造过程中港币升值,建造完成后钱有剩余,就建造了现在闵行校区的包玉刚图书馆。破产财产中还可能有股票,股票会有涨停(这都可能涉及到财产价值变动问题)。因此,我们就来说一说建立劣后债权的必要性和可能性,在哪些情形下产生出现劣后债权的机会。

齐明教授【吉林大学法学院】:

       首先《破产法》第12条的适用问题。当债务人财产超过负担的时候,在破产宣告之前法院是可以裁定驳回破产申请的。并且,债务人财产在破产申请后确实极有可能升值。破产宣告可以理解为是“死刑判决书”而非“死亡认定书”,清算程序需要进行到底。

       关于劣后债权的必要性和可能性问题:首先,《会议纪要》第28条适用前提是法律没有明确规定的债权。但是《破产法》第113条已明确规定了清偿顺序,《会议纪要》第28条只是另外的分类方法。故可以认为《会议纪要》第28条没有适用空间。它主要涉及了三个问题:适用前提、债权分类、以及清偿顺序,即相对优先和相对劣后。

       另外,设置劣后债权制度是没有必要的。考虑到劣后债权的提出需要结合破产法的功能和局限,考虑其应然功能、实然功能,解决债权债务关系就已经足够。现行《破产法》的原理是私权驱动,或市场驱动,通过不同主体之间的利益最大化而向前推进,法官不应该做破产的导演。

        从现行法《破产法》的债权分类看,每一个债权概念的提出均有其出处,提出劣后债权就要对应相应主体,那么在涉及分组表决时就要有对应的权利。或者说,是否放在普通债权中去考虑都值得商榷。同时,劣后债权如何与《破产法》第113条对接也带来新的课题。

        再次,关于《会议纪要》的效力问题。会议纪要能否覆盖和校正司法解释的效力。从原理上考虑,无论哪种分类,都在立法上找不到《会议纪要》第28条的依据,这给实践造成了一定困惑。大家应注意的是,破产财产清偿后有剩余的可能性非常之小。《破产法》第12条规定,一旦不满足资不抵债,法院可以裁定驳回破产申请。另一种情况,破产宣告后清算程序一走到底,最后很可能会演变为公法债权与股东权利的争夺。公司法对股东的保护仍不够完善。并且,《法释〔2002〕23 号》没有把劣后债权算入破产财产。破产程序也不意味着债务清偿的终结。

        最后,《会议纪要》第28条是把简单问题变复杂。其设定过为理想化,学理意义过浓,这种分类不是对《破产法》第113条的补充,而是横切竖切的区别。并且,我国《破产法》目前没有设定绝对优先原则,《会议纪要》第28条并没有明确规定这些债权与《破产法》第113条现有的规定是否为同一层级。比如职工债权中也可能存在人身损害赔偿优先的问题。破产法是商法,理应贯彻债权平等,没有经过充分论证的情况下,不能造成“大民法”侵入商法的后果。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       感谢齐老师对这一问题的深入全面的破题。齐老师刚刚提出了很多问题,一个是法院扮演的角色给实践操作带来了不确定性,这和司法裁判应对当事人提供的一种行为可预期性要求之间的关系是其中一个问题;第二个是劣后债权是在原权利主体之间附带行使还是单独分组,这涉及到重整程序分组是开放还是封闭的问题;第三个是重整程序也能出现财产的增值,比如重整计划批准时财产的用途已经确定,但在执行过程中财产用途发生变化导致财产增值。不排除有一些情形是管理人知道这些信息但是不去披露,这种情形下分配给原债权人不存在问题,但若是不分配原债权人,劣后债权人是否能够主张获得分配?还有就是《破产法》规定某类债权不具有申报资格,因为按照现行法其被除斥,除斥了就不参与破产财产的分配。但《破产法》中也存在不申报债权,但管理人要将其分组的情形。这些问题需要在破产法中如何解决,我们听一下郁琳法官的看法。

郁琳法官【最高人民法院民二庭】:

      《会议纪要》在效力和性质上与司法解释不一样,但也确实会对司法实践产生影响。由于目前《破产法》的规定很原则,出台司法解释的时机尚不成熟,现行《破产法》确实建立起市场化和当事人意思自治为主导的程序模式,但破产程序毕竟是法官监督下的司法程序,《破产法》明确规定了法院的定位,而且为了确保程序的公平公正和司法的可预测性,法院也有必要发挥司法职能作用,妥善解决实践中已经出现得问题。因此,《会议纪要》第28条是尝试为实践中出现的《破产法》没有规定清偿顺序的债权提供一个解决思路。但是该条纪要规定还比较原则,而且从规定的维度和方式来看,同时采取了两个标准,可能与现有规定存在重合,如何适用以及完善补充,都值得进一步的研究和思考。

        最后,有一个问题是,现行《破产法》第113条和《会议纪要》28条均是在破产清算中进行规定,但是清算程序中的分配顺序也会影响到重整程序中相关主体的利益,并进而可能影响重整中的谈判与利益平衡,因此劣后债权在重整中的分组、表决、权利实现等问题也是值得进一步研究的。

何欢博士【上海财经大学法学院讲师】:

        关于建立劣后债权的必要性问题。一是不能说债权人获得百分百清偿比例的情况少,就否定劣后债权制度的必要性,立法应具有前瞻性,尽早鼓励债务人进入破产程序,享受破产法所带来的好处。二是现行《破产法》第113条只规定到普通债权,对劣后债权制度没有涉及属于法律漏洞需要填补。

         劣后债权的中“劣后”有两层含义:劣后于普通债权;劣后于其原本债权的顺位。此两层含义在适用中的交织使这个问题更加使人困惑。或许,将劣后债权分成基于权利的性质对债权人顺序的安排和基于权利人的行为需要确定债权顺序的安排。前者需要司法解释予以确定,后者司法只能提供一个指引,具体的判断应交给法官。最后,一个问题是劣后债权如何劣后?

黄贤华法官【上海市高级人民法院民二庭】:

        作为最高法院下级法院的一名法官,也作为一个从事破产司法实务的工作者,最高法院通过《会议纪要》的形式对劣后债权作出了原则性规定,并且公开发表,要求全国法院遵照执行,体现了最高法院的担当和策略。以世界杯规则为例。以前进球与否就以裁判当场的判定为标准,但现在多了两个戴耳机的、坐在视频前的人,他们有权利来看回放,然后决定到底这个球算进还是算没进。可见这个足球世界实际上也是一个规则的世界,不是说谁最后踢进去了就算赢了,它也是讲究规则的。另外,这个规则也是在不断顺应形势而发展变化的。《破产法》上的清偿顺位之所以要在今天通过最高法院以会议纪要的形式对劣后债权做出一个原则性的规定。引用韩长印教授若干年前的一篇论文里面的一句话来讲:“不同国家在不同时期所处发展阶段的不同,以及所追求的社会经济发展目标的差异,决定了其在对社会和谐安定的追求、对弱者保护与救济效果的追求、对大规模侵权行为的防范机制和防范方式的追求等方面,相应地存在差异。”这篇文章是从三鹿案件的人身损害赔偿清偿顺位法的思考,司法政策也好,法律规定也好,在现阶段注重哪些权利的保护,肯定是与社会发展的阶段密切相关的。从宏观角度来看,公法债权,若干年前觉得国家的利益或者集体的利益高于一切,这是意识形态的一个问题。另外,现在的政府有着大量的资产,乡政府非常强、非常富。在这种情况下,在破产的境遇下,政府让利于民能够达到一定程度的共识。这种共识反过来促使引发思考,在各种权力交织、各种权利冲突的情况下应以何者为重?因为一定要注意到,破产是指企业债务人资不抵债的情况。

        关于优先权问题方面,民法思维和破产法思维的衔接。在民法上、侵权责任法和破产法等法律法规上都有一些优先权的规定。但是当一个企业正常经营的情况下,资产财产足够清偿债务的情况下,实际上这些优先权并不是真正实际发挥效用的,因为只是排队在前后排队在后的问题。优先权的意义就在于,当到了破产的境地,谁在先谁劣后才显得特别的重要。根据《破产法》第2条所规定的破产原因,一条是不能清偿到期债务及资不抵债,另外一条是不能清偿到期债务以及明显缺乏清偿能力。实务当中都是以资不抵债来作为一个比较绝对的判断标准。即便资大于债,但是不能清偿到期债务,这样的企业就应该破产。破产法上的破产原因中关于不能清偿到期债务及明显缺乏清偿能力的规定为以后资大于债的案例埋下了伏笔。现实案例也有清算后资大于债的情况。这里边就为劣后债权提供了现实的基础。总体而言,最高法院《会议纪要》中劣后债权制度,肯定会在接下来的实务当中有这样困扰。学者会困扰,但首先困扰的是管理人和法官,因为它是比较原则的规定,有些具体的规则没有。

邱剑新律师【浙江近山(上海)律师事务所】:

        我作为上海几家地产基金的代理律师,代表几个破产案件的最大的债权人在浙江和江苏提起了多个破产申请,这些案件正在执行当中。去年9月向上海普陀法院提起了上海第一起跨省执转破的案件。从债权的角度来看,建立劣后债权制度是非常有必要的。刚才有两位专家提到,认为建立劣后债权制度会打击股东的创业精神。但是反过来从另一个角度来看,如果建立了这样一个股东债权劣后清偿的原则之后,何尝不是对社会上外部债权人的一个极大鼓励呢?破产人的债权即使将来在破产的时候,作为公司的股东会优先受偿,那么他们就会放心大胆向企业提供借款。而且从那个信息不对称的角度看,股东掌握的信息远比外部债权人的信息要丰富得多,在这种情况下,股东当然应当承担更重的责任,这是从信息不对称这个角度来看。第二点从效率方面来看,前面有几位管理人谈到,如果建立了劣后债权制度的话,会增加管理人很多的工作量,他们没办法做这个事。恰恰相反。 劣后债权的使用的前提是股东出资已经实缴到位,如果股东出资没有实缴到位的话,实际上在破产程序中可以加速到期,这个是没有问题的。而且一旦认缴的出资额非常大的话,通过加速到期的话有可能弥补外部债权人的债权。但是如果在出资也已经到位的情况下,加速到期仍不足以清偿外部债权人的债权的情况下,就应当采取劣后。总结来说,从信息不对称的角度看,有必要借助劣后制度。从这个减少管理人工作量而言,其实建立劣后制度之后可以减少很大的工作量,否则要去做很多审查,有可能要去搞合并破产,合并破产工作量会更大。但是如果建立了这样一个制度之后,把相关联的债权一概劣后,然后再给到关联方股东,一个救济途径就是可以通过举证证明劣后的债权并不符合法律规定的事项的情形。

张芮律师【成都豪诚企业智库集团有限公司】:

        作为一个法律人,劣后债权是其理想模式,然而从现实而言,其更倾向于将其定性为除斥债权。除斥债权意味着不参与竞争,而劣后债权意味着参与竞争。具体而言,《会议纪要》中提出的是清算状态,在重整程序中,这样的竞争会复杂化,至少会带来以下的问题:重整计划的表决方面,劣后债权之间实行表决组,这样的表决会使得复杂化。但是,现在问题是:由于债权人的加入,是否会出现把惩罚普通债权人变成惩罚重整投资人的情形。这也是一个问题。因为在办理案件的过程中,无论是清算还是重整,均出现过债务人财产突然大幅度增加的情形。而且还出现了重整计划,法院批准之后债务人财产大幅度增值的情况,这个时候投资人和债权人之间,对于利益有较为激烈的争夺。那么增值的利益,到底应归因于投资人的投资技术高超,运气好而归于投资人。还是应该站在债权的角度上,既然已经有大幅度增值,企业应当必要重整清算。

王剑锋律师【北京大成(上海)律师事务所】:

        最高院希望通过此纪要,解决实践中出现的资大于债的情形,补全破产债权的清偿顺序。但是,确实最高法的做法有以下两点问题:1. 程序上,不应以《会议纪要》,而是应当以司法解释的形式来出台规定。《会议纪要》的形式,条文上略显草率。2. 程度上,《会议纪要》第28条明确了惩罚金属于劣后债权,但并未提及私法债权与公法债权之间的优先性问题,只是学者以及实务工作者默认为私法债权为普通债权。另一方面,公法债权优于私法债权令人困惑。税收债权以及社保债权在内的公法债权是有很多分类的。而税收债权以及社保债权由法律明确规定为优先债权。在并未分类的情况下,概括说公法债权优于私法债权是有问题的。行政性费用也未在纪要中提及。对于纪要条文中的“以及其他费用”,是否可以解释为将行政性费用包括在内,也是一个问题。如果是行政费用的话,它仍然属于除斥的性质。最高院的的法官在解释中提到,之所以出台此《会议纪要》,实属因实践中出现太多关联企业破产,若不出台此规定,无法解决。由于法律总是滞后的,因此法院只能通过此方式。总体而言,《会议纪要》第28条是出于好心,做好事,可是方法可能不太对。针对郁琳法官之前提到了最高法司法解释(《法释〔2002〕23 号》),《会议纪要》与《法释〔2002〕23 号》之间什么关系呢?。

郁琳法官【最高人民法院民二庭】:

        按照常理《法释〔2002〕23 号》是针对之间的《企业破产法试行》而出台的,当《企业破产法试行》废止时,其理应也失效。但是考虑到现行《破产法》的规定太过原则,出台司法解释的进程也比较缓慢及《法释〔2002〕23 号》的有些规定具有一定的合理性,所以法释《法释〔2002〕23 号》仍是一个有效的规范性文件。但是《法释〔2002〕23 号》的有些规定又被现行《破产法》所修改,所在如何适用《法释〔2002〕23 号》就显得有所混乱。在适用上应遵循:现有法律若有规定的应适用现行法律的规定,若没有规定的可以适用《法释〔2002〕23 号》中的合理规定。

韩长印教授【上海交通大学凯原法学院】:

       本来我们有三个论题,但王剑锋律师刚刚和我说,第三个论题因时间问题就暂且搁置。我认为,劣后债权制度和《工作纪要》第28条对接,本身是一个很严肃的法学命题,它是立法论解决的问题,还是司法解释解决的问题抑或法官自由裁量权解决的问题(这有待明确)。立法重要到什么程度?举个例子,第一,我国未规定预重整,因此预重整期间不能对债权人产生可破产程序的冻结效力。第二,如果《公司法》规定股东出资义务只有在破产程序开始后按照《破产法》第35条之规定加速到期,那就意味着在启动破产程序之前便不能要求股东出资义务加速到期。第三,破产程序启动是依照职权还是申请,如果是依申请,一个债务人达到了破产界限但债权人选择强制清算,没有选择重整,那法院就不能让其重整。这就是立法的严肃性所在。如果立法要解决的问题通过司法解释、工作纪要甚至领导讲话能将其修改,那《破产法》也就可有可无了。

       在正式进行闭幕式之前,我说一个常识。破产法是最能迎合法治理念的法律。何为法治理念,法治理念首先是一个分配工具,将权利义务、利益风险公平地按照某种规则分配到每个利害关系人身上。第二,通过此分配工具和过程程序,会达成一种秩序的共同体,破产法就是有福同享有难同当、公平分配权利、公平分担损失的法律。公平分配风险的时候有两个原则,一个是不同性质债权不同分配,包括有担保和无担保债权,包括优先债权和普通债权分配;另一个是同等性质债权同等对待,即债的平等性的特征。公平和平等的背后反映的是不能歧视。何谓不能歧视,如小额债权单独分组优先清偿是否是歧视大额债权人?国外债权在中国被除斥,是否是对外国人之歧视?清算程序中有劣后债权但重整程序中没有,这是否是对重整程序的歧视?看来这一问题都是有冲突和矛盾,难以达成一致的。最后我们进入闭幕式,欢迎王剑锋律师致闭幕辞。

王剑锋律师【北京大成(上海)律师事务所】:

       【闭幕词】感谢韩老师对大成律师事务所上海办公室的支持。目前,各种论坛会议都很多,但是大多数论坛议题过宽泛,参与人过多,发言时间较少。总结出来即是,办会者苦不堪言,参会者走马观花,发言者意犹未尽,最后印象不深。因此,韩老师举办的思源破产法沙龙小而明确、具有实践意义的主题很有意义和价值。同时,同样感谢上海市方达律师事务所推动首期思源破产法沙龙的成功举办。感谢诸多嘉宾的参与,希望思源破产法沙龙能越办越好,同时代表大成律师事务所上海办公室祝大家周末愉快。

 

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